Справа № 320/5739/21 Суддя (судді) першої інстанції: Головенко О.Д.
05 липня 2023 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий суддя Грибан І.О.
судді: Ключкович В.Ю.
Парінов А.Б.
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Гуманітарного відділу виконавчого комітету Узинської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування рішення, -
Гуманітарний відділ виконавчого комітету Узинської міської ради звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення про визнання та скасування висновку від 23.04.2021 №UA-2020-12-03-006013-b, в частині встановленого порушення п. 2.ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов'язання розірвати договір.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.12.2020 позивачем в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі товару «Природний газ, код ДК 021:2015 09120000-6 Газове паливо» під унікальним номером № UA-2020-12-03-006013-b.
Рішенням № 70 тендерного комітету від 30.11.2020 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Природний газ, код ДК 021:2015 09120000-6 Газове паливо».
За результатами проведеної процедури закупівлі, 18.01.2021 з переможцем торгів ТОВ «Енергія України» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу № 2.
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби 31.03.2021 № 238 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-12-03-006013-b.
Про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок від 23.04.2021 № UA-2020-12-03-006013-b.
У висновку за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 зазначено на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст.41 цього Закону, оскільки укладанням додаткових угод № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021, № 4від 04.02.2021 Замовником збільшено ціни за одиницю товару не пропорційно збільшенню цін такого товару на ринку.
Пунктом 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-12-03-006013-b, зазначено про зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує розірвати договір, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».
Не погодившись із таким рішенням суб'єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними доказами не доведено порушень законодавства про публічні закупівлі з боку позивача, викладених у оскаржуваному висновку, тому такий висновок відповідача є протиправним.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені Законом №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За приписами ч. 10 ст. 8 указаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до п.п. 1, 3, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Основними завданнями Держаудитслужби є: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.
Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування..
Відповідно до ч.ч. 1, 6, 7 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. З метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Частиною 1 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
Наведені законодавчі норми свідчать про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Судом першої інстанції встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі № UA-2020-12-03-006013-b, 18.01.2021 позивачем з переможцем торгів ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу № 2, в якому ціна газу за 1000 куб.м., становить 6 286,11 грн з ПДВ.
Згідно з п. 9.5 істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків (ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»), зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
До вказаного договору про закупівлю (постачання) природного газу № 2 від 18.01.2021 укладено додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару, а саме:
- від 26.01.2021 № 2, в якій ціну газу за 1000 куб.м., визначено в сумі 6 914,10 грн з ПДВ;
- від 27.01.2021 № 3, в якій ціну газу за 1000 куб.м., визначено в сумі 7 604,82 грн з ПДВ;
- від 04.02.2021 № 4, в якій ціну газу за 1000 куб.м., визначено в сумі 8 364,54 грн з ПДВ.
Разом з тим, підставою для укладання додаткових угод № 2, 3, 4 на підняття ціни за одиницю товару слугували експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 19.01.2021 № О-54/01, від 21.01.2021 № О-64/01, від 25.01.2021 № О-72/01 в яких зазначено інформацію про зміну приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України відносно 06.01.2021.
Наразі, судом першої інстанції правильно звернуто увагу на те, що інформацію стосовно коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації, а замовник наділений правом самостійно приймати рішення щодо такого документального підтвердження.
В даному випадку, коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення додаткової угоди до дати укладення наступної додаткової угоди, підтверджується наявними в матеріалах справи експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати.
Доводи відповідача, що збільшення ціни за додатковими угодами не відповідає розрахунку , здійсненому за допомогою калькулятора вартості газу, судом першої інстанції до уваги не взято, оскільки на час розгляду справи, згідно з інформацією за посиланням https://cep.kse.ua/gaz, калькулятор вартості газу, що розроблявся Київською школою економіки і знаходився за вказаним посиланням більше не працює у зв'язку із відсутністю котирування на газ від цінового агентства.
Інших об'єктивних доказів , які існували на час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідачем суду не надано, висновки Черкаської торгово-промислової палати не спростовано.
Крім того, колегія звертає увагу, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінеконоиміки) у листі від 30.09.2019
№ 3304-04/39989-07 звернута увага замовників на те, що для зручності перерахунку ціни на офіційному сайті Уповноваженого органу prozorro.gov.ua розміщено посилання на «калькулятор вартості газу», за посиланням https://cep.kse.ua/gaz/, який розробив центр вдосконалення закупівель при Київській школі економіки.
Попередні листи Міністерства з приводу використовування для розрахунків «калькулятора вартості газу» носили рекомендаційний характер, та зазначається, що формула визначення ціни на природний газ, яку використовує «калькулятор» не містить таку складову, як послуга транспортування природного газу, а отже, не може бути застосована для визначення порядку зміни ціни природного газу в разі зміни регульованої ціни (тарифу) на дану послугу. Зважаючи на це, замовникам рекомендовано переглянути формулу на предмет виокремлення та застосування у складі ціни природного газу регульованого тарифу на послуги транспортування природного газу та уточнити у зв'язку з цим значення окремих показників, які застосовуються у формулі.
Апелянтом не надано доказів того, що арифметичні розрахунки ціни на газ за додатковими угодами є хибними або не враховують всіх складових .
Отже, беручи до уваги підтвердження висновками Черкаської торгово-промислової палати коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення додаткової угоди до дати укладення наступної додаткової угоди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем дотримано всіх вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Ураховуючи вищезазначене, оскаржуваний висновок від 23.04.2021 № UA-2020-12-03-006013-b, в частині встановленого порушення п. 2.ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи наведені вище обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається.
Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий суддя І.О. Грибан
Судді: В.Ю. Ключкович
А.Б. Парінов
(повний текст постанови складено 05.07.2023р.)