П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
05 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/1292/23
Перша інстанція: суддя Лебедєва Г.В.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
23 січня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправними дії Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації;
- визнати протиправними дії Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про направлення 04.03.2022 року для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації нижчепойменованих резервістів та військовозобов'язаних до складу військової частини НОМЕР_1 : солдата ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 виключити старшого механіка відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу технічного забезпечення 1 реактивного артилерійського дивізіону, ВОС -738786А військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що є багатодітним батьком та під час його призову за мобілізацією мав на утриманні трьох дітей віком до 18 років. Позивач зазначив, що він самостійно з'явився до ІНФОРМАЦІЯ_1 після отримання повістки для уточнення його облікових даних та оформлення права на відстрочку. Однак, працівники ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомили позивачу, що він не має права на відстрочку, тому буде призваний до військової служби за мобілізацією. Так, відповідачем винесено наказ №77 та направлено позивача для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації. Наказом військової частини НОМЕР_1 №48 позивача призначено на посаду за штатом воєнного часу, старшим механіком відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу технічного забезпечення 1 реактивного артилерійського дивізіону, ВОС - 738786 А. Враховуючи, що позивач призваний на військову службу з порушенням вимог закону, тому він вважає, що достатнім і ефективним способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними дій Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації та щодо переміщення позивача у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації, а також прийняття судом рішення про зобов'язання виключити його зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Відповідачі відзиви на позовну заяву не надали.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на наступне:
- Роздільнянський РТЦК, призвавши позивача на військову службу під час мобілізації, не врахував, що останній мав статус багатодітного батька та не давав своєї згоди на проходження військової служби, чим порушено вимоги абз. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а дії щодо призову його по мобілізації є протиправними;
- наказ Роздільнянського РТЦК № 77 від 04.03.2022 року не містить інформації про призов позивача на військову службу під час мобілізації, а вказує імператив про напрямок подальшого руху останнього. Оскарження цього наказу не є можливим, так як він вичерпав свою дію після винесення. Тому позивач просив суд визнати саме дії Роздільнянського РТЦК, щодо його призову та направлення на військову службу протиправними, як такі що призвели до незаконного призову позивача. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ані дії, ані рішення суб'єкта владних повноважень оскарженню не підлягають, оскільки це суперечить загальним принципам адміністративного судочинства України;
- позивач не міг відмовитись від проходження військової служби після призову, адже це є кримінальним правопорушенням. Звільнитися з військової служби у зв'язку з наявністю на утриманні 3 дітей позивач також не міг, адже старшій дитині на момент проходження військової служби виповнилося 18 років, що виключає можливість такого звільнення;
- Роздільнянський РТЦК та СП не має, ані статусу юридичної особи публічного права, ані дійсного коду за ЄДРПОУ, що виключає його дієздатність та можливість призову громадян на військову службу під час мобілізації;
- відповідачами не подано відзивів на позову заяву, що згідно ч. 4 ст. 159 КАС України мало бути розцінене судом як визнання позову;
- позовна вимога про зобов'язання військову частину виключити позивача зі списків особового складу військової частини є похідною від попередніх вимог, тому залежить від конкретно-прийнятого судового рішення.
Військова частина НОМЕР_1 надала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що позивач не звертався з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби на підставі ст.26 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну подготовку», з посиланням на те, що на утриманні у позивача перебуває троє дітей до 18 років, а тому і підстави для виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини, відсутні.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 є багатодітним батьком та мав на утриманні трьох дітей віком до 18 років, а саме: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 .
04 березня 2022 року позивач, виконуючи вимоги законодавства та врученої йому повістки, з'явився до Роздільнянського РТЦК та СП.
Того ж дня, Роздільнянським РТЦК та СП видано наказ №77 «Про проведення призову резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час проведення мобілізації», яким направлено, зокрема, позивача для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації до складу військової частини НОМЕР_1 .
04 березня 2022 року наказом №48 командира Військової частини НОМЕР_1 призначено рядового ОСОБА_1 на посаду старшого механіка відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу технічного забезпечення 1 реактивного артилерійського дивізіону ВОС- 738786А, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Вказані дії відповідачів щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації до складу військової частини НОМЕР_1 позивач вважає протиправними, у зв'язку із чим звернувся до суду з вказаним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про мобілізацію та сам призов є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби. Після видання наказу та призову позивача на військову службу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом визнання протиправних дій щодо призову на військову службу та про призначення до військової частини. Оскільки, дії щодо призову позивача на військову службу під час загальної мобілізації вже реалізовані, а тому визнання протиправних дій без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові. Крім того, ОСОБА_1 не надав доказів звернення з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової служби на підставі ст.23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку", а тому і підстави для виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відсутні.
Судова колегія погоджується з таким висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Статтею 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За приписами пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Так, у зв'язку з військовою агресією проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану», указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 8419, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України № 3057-IX від 02.05.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
З наведеного вбачається, що як станом на час виникнення спірних правовідносин так і станом на час розгляду справи, в Україні діє воєнний стан.
Крім того, Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлені Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21 жовтня 1993 року.
Загальна мобілізація, згідно з частиною другою статті 4 Закону №3543-XII, проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Частиною п'ятою статті 4 Закону №3543-XII регламентовано, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.
Відповідно до статті 2 Закону №3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України «Про оборону України», цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.
Крім того, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ.
Згідно із статтею 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Відповідно до частини п'ятої статті 1 Закону №2232-ХІІ від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Частина дев'ята статті 1 Закону №2232-ХІІ визначає такі категорії громадяни України щодо військового обов'язку: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
За приписами ч.1 ст. 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом №3543-XII.
На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов'язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.
Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Громадяни зобов'язані, зокрема, з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов'язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Відповідно до частини третьої вищезазначеної статті під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).
Вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, встановлений статтею 23 Закону №3543-XII.
Так, відповідно до абз 4 ч.1 цієї статті, в редакції, станом на час призову позивача, призову на військову службу під час мобілізації не підлягають, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).
З 21 березня 2023 року зазначений абзац викладено в наступній редакції: призову на військову службу під час мобілізації не підлягають жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
З матеріалів справи вбачається, що станом на час призову позивача за мобілізацією, він мав на утриманні трьох дітей віком до 18 років, а саме: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Отже, позивач дійсно мав право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації за певних умов, а саме надання відповідних документів до РТЦК.
Пунктом 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов'язаних, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921, встановлено, що призовники і військовозобов'язані повинні особисто повідомляти у семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну їх сімейного стану, стану здоров'я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади.
Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається і апелянтом не надано до суду доказів, що у Роздільнянського РТЦК була інформація про те, що позивач не підлягав призову на військову службу та мав право на відстрочку. Згідно з матеріалами справи, відсутні будь-які докази щодо наявності у відповідача такої інформації.
Відповідач не був зобов'язаний з'ясовувати наявність у ОСОБА_1 відповідного права на відстрочку від призову, тим більше, що жодних даних про те, що позивач повідомляв відповідача про наявність таких обставин, а Роздільнянський РТЦК відмовив у наданні відстрочки від призову, немає.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач був не згідний із мобілізацією та звертався із відповідною заявою до відповідачів станом на дату видачу наказів №77, №48 від 04.03.2022, якими позивача направлено для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації та зараховано до списків військової частини.
Той факт, що на момент прийняття на військову службу позивач не заявив, що не бажає бути прийнятим на службу через наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також той факт, що впродовж періоду проходження ним військової служби, а саме з березня 2022 року до теперішнього часу, позивач не заявляв про бажання звільнитись з військової служби за вказаним фактом, опосередковано свідчать про його згоду бути прийнятим на військову службу та згоду, щодо її проходження.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для визнання протиправними дій Роздільнянського РТЦК під час призову позивача на військову службу по мобілізації.
Згідно з частиною 3 статті 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, відповідно до п.п.4-7 якого громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.
Відповідно до пункту 12 вказаного Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, відповідно до якого
2) під час воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (зазначений абзац набрав чинності з 01.10.2022).
Як вбачається з матеріалів справи і підтверджується позивачем, станом на момент звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом (23.01.2023) щодо зобов'язання Військову частину НОМЕР_1 виключити старшого механіка відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу технічного забезпечення 1 реактивного артилерійського дивізіону, ВОС -738786А військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , старша донька позивача - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , досягла 18 річчя.
Тобто, станом на час звернення до суду з цим позовом, ОСОБА_1 мав на утриманні двох дітей, віком до 18 років.
Разом з тим, колегія суддів наголошує, що нормами пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ не передбачено такої правової підстави звільнення з військової служби як наявність двох неповнолітніх дітей.
Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153/2008.
Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: - підстави звільнення з військової служби; - думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; - районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Як вже зазначалось вище, пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Однак, серед таких підстав відсутнє визнання протиправними дій ТЦК щодо призову особи на військову службу.
Позивач із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення (до 04.09.2022), не звертався.
Інших підстав для звільнення позивача з військової служби під час судового розгляду не встановлено.
Враховуючи викладене, вірними є висновки суду першої інстанції щодо відсутності законних підстав зобов'язувати Військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
Колегія суддів також відхиляє доводи апеляційної скарги в частині того, що відповідачами не подано відзивів на позову заяву, що згідно ч. 4 ст. 159 КАС України мало бути розцінене судом як визнання позову, з огляду на наступне.
В постанові від 10.10.2019 у справі №826/17225/17 Верховний Суд дійшов висновку, що незважаючи на те, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України), подання заяв по суті справи є правом учасників справи (частина четверта статті 159 КАС України) як і доводити правомірність свого рішення. Суд не наділений процесуальними важелями впливу на учасників процесу, щоб змусити їх, в тому числі суб'єкта владних повноважень вчиняти вказані дії.
Відповідно до положень частини четвертої статті 159 КАС України, неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.
Вказана норма, як з неї вбачається, не містить імперативних приписів щодо дій суду в разі неподання суб'єктом владних повноважень відзиву. В той же час ця норма наділяє суд повноваженнями на власний розсуд вирішувати як діяти в зазначеній ситуації.
Отже, пасивна поведінка суб'єкта владних повноважень під час розгляду справи в розглядуваному випадку не свідчить про порушення судом норм процесуального права.
Суд оцінює докази за внутрішнім переконанням та не зобов'язаний приймати те чи інше рішення залежно від процесуальних дій учасників сторін. З цих мотивів неподання відзиву не є безумовною підставою для задоволення позову.
Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №826/13340/17, від 25 травня 2023 року у справі № 640/4421/19.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційних скарг вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 20 лютого 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, з підстав, передбачених ст.328 КАС України.
Головуючий: Н.В.Вербицька
Суддя: О.В.Джабурія
Суддя: К.В.Кравченко