Справа № 540/7416/21
26 червня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Загрійчук О.В.
позивача ОСОБА_1
представника відповідачів Наумової Т.О.
розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті в режимі відеоконференції) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому позивач просить:
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 20.10.2021 №853к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21 жовтня 2021 року;
визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №48 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, або на рівнозначній посаді з 22.10.2021;
стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 до моменту фактичного поновлення на роботі;
допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що він успішно пройшов перший етап атестації та допущений до другого етапу - анонімне тестування на загальні здібності та навички.
Одразу після проведення другого етапу тестування позивачем подано до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), тобто уповноваженої комісії, яка проводила іспит, заяву про некоректне функціонування програмного забезпечення на комп'ютері.
18 листопада 2020 року позивач отримав на електронну адресу лист від Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з яким заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички.
Однак, 13 вересня 2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення №48 про неуспішне проходження позивачем атестації.
На думку позивача, П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не мала законних підстав, як неповноважний суб'єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати по ним конкретне рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Також позивач зазначає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, немотивованим, ухвалене з порушенням права прокурора на участь у процесі прийняття рішення, принципу своєчасності та з порушенням розумних строків.
Процесуальні дії
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 року відкрито провадження у справі за правилом спрощеного позовного з повідомлення сторін на 23.12.2021 року.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 року судом вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче засідання на 22.02.2022 року.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
Розпорядженням Верховного Суду від 18.03.2022 року №11/0/9-22, відповідно до ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», змінено територіальну підсудність судових справи Херсонського окружного адміністративного суду та визначено суд, якому визначається територіальна підсудність справи - Одеський окружний адміністративний суд.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2023 року, адміністративну справу №540/7416/21 передано на розгляд судді Потоцькій Н.В.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 року прийнято до провадження справу №540/7416/21 в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08.03.2023 року.
27.02.2023 року за вхід.№5879/23 надійшов відзив Херсонської обласної прокуратури та 28.02.2023 р. за вхід.№6005/23 відзив Офісу Генерального прокурора, в яких, зокрема наголошено на наступному:
Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури;
Законом України №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;
атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок;
наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації;
позивачем подано заяву про проведення атестації та його допущено до проведення атестації;
наказами Генерального прокурора №422-425 від 10.09.2020 року створено, зокрема, Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад;
наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року;.
пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки необхідно отримати 93 бали;
за наслідками складення іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу і його не допущено до проходження наступного етапу атестації;
позивач звертався із заявою про призначення нової дати складання іспиту до Третьої кадрової комісії, обґрунтовуючи не набрання прохідного балу поганим самопочуттям та через некоректну роботу електронної системи;
рішенням Третьої кадрової комісії заява позивача про призначення нової дати складання іспиту задоволена та вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, що відображено у протоколі №10 від 17.11.2021 року Третьої кадрової комісії; однак вказане рішення залишилось не реалізованим через ліквідацію Третьої кадрової комісії;
рішення Третьої кадрової комісії, що відображено у протоколі №10 від 17.11.2021 року, не є рішенням в розумінні п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»;
П'ятнадцята кадрова комісія створена наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239; вказана кадрова комісія повторно розглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту та прийшла до висновку про відсутність підстав для включення позивача до нового графіку складання іспиту другого етапу атестації;
оскільки П'ятнадцята кадрова комісія відмовила позивачу у задоволенні його клопотання про призначення нової дати складання іспиту, то кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через не надрання необхідного прохідного балу.
Ухвалою суду від 06.03.2023 року клопотання позивача за вхід. № ЕП/6912/23 від 02.03.2023 року задоволено. Призначено розгляд справи №540/7416/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в онлайн системі відеоконференцзв'язку «EASYCON».
У підготовчому засіданні 08.03.2023 року оголошено перерву до 30.03.2023 р. у зв'язку з необхідністю ознайомлення позивача із відзивами відповідачів, які станом на 08.03.2023 року ним не отримані через зміну місця проживання (довідка про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 08.09.2022 року №7703-5002102424).
Ухвалою суду від 30.03.2023 року продовжено строк на проведення підготовчого провадження. Підготовче засідання призначено на 25.04.2023 року.
Ухвалою суду від 25.04.2023 року зупинено провадження по справі, оскільки 24.04.2023 року надійшла заява від позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку із поверненням в місто Херсон і неможливістю прибути у підготовче засідання призначене на 25.04.2023 року. Підготовче засідання призначено на 29.05.2023 року.
Ухвалою суду від 29.05.2023 року поновлено провадження по справі.
Ухвалою суду від 29.05.2023 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 26.06.2023 року
Як установлено судом та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2011 року працював в органах прокуратури України.
Зокрема, з 14 грудня 2015 року працював на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
Позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
У подальшому позивач 19.10.2020 р. успішно пройшов І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
02 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого набрав 89 балів.
02 листопада 2020 року позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою, у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки його комп'ютер некоректно працював. Також позивач просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички .
Своїм протокольним рішенням (протокол №10 від 17 листопада 2020 року) Третя кадрова комісія заяву позивача задовольнила та вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
16 липня 2021 року Наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№422-425 про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.
22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13 вересня 2021 року вказаною кадровою комісією винесено рішення №48 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відповідно до якого позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №853к від 20 жовтня 2021 року звільнено позивача з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 21 жовтня 2021 року.
ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон №1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16 Закону №1697-VII).
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео-та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах №600/6322/21-а, №500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, №140/12386/21 та багатьох інших за подібних правовідносин.
Так, у справі №600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
Проаналізувавши положення законодавства у системному зв'язку, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".
Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.
Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року (Протокол №10), комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку №221.
Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Судом у цій справі установлено, що позивач з'явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а з заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторну дату іспиту він звернувся лише після складення іспиту.
Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Третьої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас у ситуації позивача Третя кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийнято протокольне рішення, не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
В подальшому Третя кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.
Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.
В подальшому, Третю кадрову комісію ліквідовано.
З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
П'ятнадцята кадрова комісія, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії, та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів, встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення ухвалила П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221, яке, на думку суду, відповідає вимогам Порядку №221 та є правомірним.
З огляду на викладене, не оцінюючи протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року №10, суд уважає помилковими доводи позивача щодо обов'язковості врахування П'ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, оскільки воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.
У контексті наведеного суд також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає безпідставними доводи позивача щодо порушення принципу належного урядування.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.
За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд констатує, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №853к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Такий правовий висновок міститься і у постанові Верховного Суду від 29.06.2023 року у справі №160/23622/21.
Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об'єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.
Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.
При розв'язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Керуючись ст.ст. 2-9, 241, 242-246, 250, 255, 293-297 КАС України, суд,
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 )
Херсонська обласна прокуратура (адреса: 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120, електронна пошта: sekretariat@pho.gov.ua)
Офіс Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051, електронна пошта: public@gr.gov.ua)
П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051, електронна пошта: m3kadrkom@gr.gov.ua)
Головуючий суддя Потоцька Н.В.
.