Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1244/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 357, ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретаря: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12022060400002522 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 березня 2023 року, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, не працюючого, на утримані малолітніх дітей не маючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 14.01.2022 вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; - 23.03.2022 вироком Богунського районного суду м. Житомира за ст. 390-1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
- за ч. 1 ст. 357 КК України до одного року обмеження волі.
- за ч. 4 ст. 185 КК України до п'яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання - 5 (п'ять) років позбавлення.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Богунського районного суду м. Житомира від 14.01.2022 та 23.03.2022 року та визначено у вигляді п'яти років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту фактичного виконання даного вироку.
Після набуття даним вироком законної сили, речові докази: банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка передана на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_9 - вирішено повернути останньому.
Як встановив суд, у невстановлений досудовим розслідуванням день в період часу з 24.10.2022 по 30.10.2022, ОСОБА_8 перебував в спальній кімнаті житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , де на поверхні комоду виявив пластикову банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належить та емітована на ім'я ОСОБА_9 .
В подальшому, за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на викрадення офіційного документу - вищевказаної банківської картки, з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій умисел, не вживаючи будь-яких заходів для її повернення, усвідомлюючи те, що вказана банківська картка належить іншій особі та є офіційним документом, з корисливих мотивів, викрав зазначену пластикову банківську універсальну картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належить та емітована на ім'я ОСОБА_9 та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та таким чином викрав її з корисливих мотивів.
Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та таким чином викрав офіційний документ.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Крім того, 10 листопада 2022 року, близько 19 години, використовуючи заздалегідь викрадену банківську картку, під час дії по всій території України особливого правового режиму - воєнного стану, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, з карткового рахунку банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , діючи з корисливих мотивів, таємно викрав грошові кошти, належні ОСОБА_9 з банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 у сумі 1639 грн., здійснивши покупки о 19 год. 10 хв. на суму 50 грн., 19 год. 17 хв. на суму 90 грн., 19 год. 20 хв. на суму 39 грн., 19 год. 42 хв. на суму 17 грн., 19 год. 49 хв. на суму 50 грн., 19 год. 51 хв. на суму 105 грн., 19 год. 53 хв. на суму 173 грн., 19 год. 55 хв. на суму 25 грн., 19 год. 56 хв., на суму 25 грн., 20 год. 00 хв, на суму 185 грн., 20 год. 10 хв. на суму 880 грн., в магазині «МАКРИС», що за адресою: вул. Вільський Шлях 205, м. Житомир.
Таким чином, ОСОБА_8 таємно викрав грошові кошти на загальну суму 1639 грн., чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 оскаржує вирок з підстав суворості призначеного ОСОБА_8 покарання. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого.
Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки він був пропущений із поважних причин, а саме у зв'язку з передчасним запевненням інших правозахисників щодо підготовки апеляційної скарги і як наслідок - відмовою в наданні правової допомоги наприкінці строку апеляційного оскарження.
Вважає, що вирок суду є надто суворим та не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого.
Вважає, що обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.
Зазначає, що ОСОБА_8 взяв банківську картку свого вітчима для купівлі продуктів харчування, але суд першої інстанції не врахував даний факт, а саме що кошти в розмірі 1639,00грн. були витраченні для купівлі продуктів харчування
Крім цього, судом не було враховано положення ч.2 ст.66 КК України.
А тому, захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки суд, не врахував всіх обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого.
Від прокурора надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 був завчасно повідомлений про розгляд апеляційної скарги захисника, а зокрема рекомендованим листом 08.05.2023 р., телефонограмою суду від 25.05.2023 р., а також і захисником, однак до суду не з'явився, клопотань про відкладення розгляду не заявляв, поважних причин неявки не повідомляв, а тому апеляційний суд вважає за можливе здійснювати розгляд у його відсутність.
Заслухавши доповідача, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Доводи апелянта про пропуск строків на апеляційне оскарження вироку з поважних причин є обґрунтованими, а тому його апеляційна скарга підлягає розгляду.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
З кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
При призначенні покарання ОСОБА_8 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом'якшують його покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття, обставину, що обтяжує його покарання є рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, характеризується за місцем проживання задовільно.
Крім того, згідно відомостей, які містяться у досудовій доповіді Богунського РВ Філії Державної установи «Центр пробації» у Житомирській області, ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення високий, на думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та соціально-виховних заходів.
З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання яке є мінімальним за санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а також остаточного покарання яке призначено з врахуванням положень ст. 70, 71 КК України, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.
На переконання колегії суддів стороною захисту не наведено переконливих підстав про доцільність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, а відшкодування ним потерпілому заподіяної крадіжкою шкоди, враховуючи особу обвинуваченого, який вчинив цей злочин в період іспитового строку встановленого за вироками від 14.01.2022 р. та 23.03.2023 р. свідчить про відсутність таких виключних правових підстав.
Вчинення ОСОБА_8 нового злочину, в період випробувального терміну унеможливлює повторне застосування положень ст. 75 КК України, оскільки у цьому випадку він порушив умови іспитового звільнення і йому слід призначати покарання за правилами визначеними ч.3 ст. 78, 71, 72 КК України.
Так, ВСУ у постанові Пленуму від 24.10.2003 N 7 вказав, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
За таких обставин апеляційний суд підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: