Справа 370/1689/22 Головуючий в суді 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2105/2023 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
22 червня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року, -
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, працюючого у ТОВ «Авуар» на посаді вантажника, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:
за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосування ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4,5 роки;
за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 07 березня 2022 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, разом із ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження), переховуючись від артилерійських обстрілів окупаційних військ Збройних сил Російської Федерації, проникли у підвальне приміщення поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , знайшли скляну банку з конвертом, в якому знаходились грошові кошти. Зметою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрали грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, які станом на 07.03.2022 за курсом НБУ становить 58 509 грн 80 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_8 , 07 березня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження), в умовах воєнного стану, перебуваючи в гаражному приміщенні на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Fiat», номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 та є спільно нажитим майном у шлюбі з ОСОБА_10 , заволоділи транспортним засобом і залишили територію гаражного приміщення, виїхавши до смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди у сумі 73 780 гривень.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконністьвироку у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги прокурор указав на те, що судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення указано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у співучасті з ОСОБА_8 вчинив ОСОБА_9 , чим зробив висновок про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 , однак, згідно обвинувального акту обвинувачення було висунуте лише ОСОБА_8 . На думку прокурора, судом першої інстанції не був здійснений допит обвинуваченого ОСОБА_8 належним чином, а саме не з'ясовано наявність умислу у обвинуваченого на проникнення у житло саме з метою таємного викрадення чужого майна. Прокурор указав, що суд першої інстанції не встановив обставини, які підлягають доказуванню та при суперечності показань обвинуваченого ОСОБА_8 дійшов висновку щодо його вини у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням до іншого приміщення. Просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Формулюючи обвинувачення, яке визнане доведеним суд указав на те, що обидва злочини були вчинені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , злочин, що передбачений ч.2 ст. 289 КК України був вчинений за попередньою змовою між ними. Між тим, обвинувачення було висунуте лише ОСОБА_8 , судовий розгляд відбувався лише щодо ОСОБА_8 . Посилання суду на вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 указує на порушення презумпції невинуватості ОСОБА_9 , гарантованої ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України, свідчить про порушення права ОСОБА_9 на захист. Ухваливши рішення, яким фактично була визнана винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, суд допустив порушення ч.1 ст. 337 КПК України, ухваливши відповідне рішення щодо особи, якій не було пред'явлене обвинувачення. Наведене указує на наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та свідчить про обґрунтованість клопотання прокурора у цій частині.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині можливої неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, а саме сумнівів щодо наявності у його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення», то колегія суддів звертає увагу на те, що таке обвинувачення було висунуте ОСОБА_12 органом досудового розслідування. Судовий розгляд був проведений в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Згоду на судовий розгляд в такому порядку дали учасники судового провадження у тому числі і прокурор. Проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України позбавляє прокурора можливості оскаржувати вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, відповідно до зазначеної норми закону. Наведене указує на необґрунтованість апеляційних вимог прокурора, які стосуються правильності кваліфікації дій обвинуваченого, у зв'язку із чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги у цій частині.
Підстав для скасування вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення ст. 17, ст. 20 і ч.1 ст. 337 КПК України, які допущені судом першої інстанції, можливо усунути шляхом зміни вироку, а саме виключення із вироку посилання суду на вчинення злочинів ОСОБА_12 разом із ОСОБА_9 та визнання того, що указані злочини були вчинені ОСОБА_12 разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
Перегляд цього вироку колегією суддів здійснювався виключно у межах апеляційної скарги. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги колегією у ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 року посилання суду першої інстанції на вчинення злочинів ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 . Визначити те, що злочини були вчинені ОСОБА_8 спільно із особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження у зв'язку із її розшуком.
Врешті вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.
___________________ ________________________ ________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4