Провадження № 11-кп/821/10/23 Справа № 395/1544/14-к Категорія: ч. 4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
21 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Черкаси заявлений захисником ОСОБА_8 відвід головуючому судді ОСОБА_2 в рамках кримінального провадження № 12014000000000264 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 ,
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 5 рангу посади державного службовця.
Даний вирок оскаржений в апеляційному порядку захисником ОСОБА_10 та прокурором прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 .
21.06.2023 захисник ОСОБА_8 подав до апеляційного суду клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , на підставі п.4 ч.1 ст.75, ч.ч.2, 4 ст.80 КПК України, ч.ч.2, 4 ст.56 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», яке підтримав під час апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Відвід захисником вмотивовано тим, що 15.05.2023 перед початком судового засідання, призначеного на 11:00 (та після його завершення) головуючий суддя ОСОБА_2 , використовуючи образливі порівняння та звороти, висловлював оціночні судження негативного характеру щодо інтелектуальних та моральних якостей ОСОБА_7 . Відповідні оцінки були висловлені у зв'язку із твердженнями головуючого про невиконання ОСОБА_7 процесуальних обов'язків, тоді як матеріали кримінального провадження містять відомості щодо відкладення деяких судових засідань, а також оголошення перерв Черкаським апеляційним судом, у зв'язку з неявкою в них як ОСОБА_7 , так й інших учасників справи (Т.16 а.с.4,9,39,55,83,136,175). При цьому, у матеріалах відсутні дані, що така неявка мала місце без поважних причин, що підтверджується не застосуванням апеляційним судом, зокрема, до ОСОБА_7 заходів забезпечення кримінального провадження, а тому зазначені твердження головуючого не ґрунтуються на фактах, зафіксованих у належний процесуальний спосіб. Після завершення судового засідання, 15.05.2023, головуючий суддя заявив, що застосує до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, тобто, висловлював на перед переконання у необхідності застосування найбільш суворого запобіжного заходу.
Вважає, що дані заяви головуючого суперечать порядку ухвалення судових рішень, зокрема, ч.4 ст.31, ст.375 КПК України і тій обставини, що розгляд справи здійснюється судом колегіально у складі трьох суддів, тим самим, головуючий поставив під сумнів об'єктивність і неупередженість інших суддів зі складу колегії. Вказана заява також свідчить, що всупереч ст.22 КПК України він перебрав на себе повноваження прокурора, яким не заявлялося клопотання в порядку ч.4 ст.176 КПК України. Крім того, головуючий здійснив відповідні заяви у залі судових засідань в присутності сторін захисту та обвинуваченого, секретаря судового засідання, тим самим продемонстрував не тільки упередженість по відношенню до ОСОБА_7 , а проявив неповагу до них. Наведена, на думку сторони захисту, свідчить про очевидну загрозу порушення прав та обов'язків ОСОБА_7 .
Дослідивши зміст вимог захисника ОСОБА_8 викладених у клопотанні про відвід головуючого судді, заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку заявленого відводу головуючому судді ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_9 про залишення без задоволення клопотання захисника, переглянувши відеозапис судового засідання за 15.05.2023, який не підтверджує обставини викладенні у клопотанні захисника ОСОБА_8 , обміркувавши над підставами заявленого відводу, колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України, зокрема, суддя зобов'язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
При цьому, з огляду на положення ч.5 ст.80 КПК України, самовідвід, як і відвід судді повинен бути вмотивованим.
Згідно ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
Оскільки частина доказів, яка б свідчила про наявність обставин, які викликають сумнів в упередженості головуючого судді ОСОБА_2 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 спростовується дослідженим апеляційним судом відеозаписом судового засідання за 15.05.2023, із якого не встановлено обставин на які посилається сторона захисту, а колегією суддів в ході апеляційного розгляду не встановлено інших даних, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України, які б виключали участь суддів в ньому, з урахуванням позиції ЄСПЛ про те, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), колегія суддів вважає, що клопотання про відвід слід залишити без задоволення.
Тоді як інша частина доказів, зазначена захисником ОСОБА_8 нічим не підтверджена та вказує на зловживання захисником і обвинуваченим процесуальними правами з метою безпідставного затягування розгляду кримінального провадження.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 погоджене з обвинуваченим ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді