Справа № 420/9705/23
23 червня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд в складі судді Бутенка А.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними дії та зобов'язання вчинити певні дії,-
Стислий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якій просив:
- визнати протиправними дії Роздільнянського РТЦК та СП (код за ЄДРПОУ: 08402040), щодо відмови / перешкоджанню у звільненні ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи;
- зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (код за ЄДРПОУ: 08402040), в особі його начальника, звільнити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 . РНОКПП: НОМЕР_1 ) з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку' з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи;
- зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (код за ЄДРПОУ: 08402040), в особі його начальника, виключити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 . РНОКПП: НОМЕР_1 ) зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходить військову службу на посаді стрілка 1 взводу 3 відділення роти охорони Роздільнянського РТЦК та СП. У позивача є необхідність здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю II групи, який є його рідним дідусем, який не має інших осіб, які можуть здійснювати за ним догляд. У зв'язку з чим позивач звернувся до начальника Роздільнянського РТЦК та СП з рапортом та нотаріально завіреними документами, що підтверджують підстави для звільнення. Однак відповідач повідомилв, що наданих документів для звільнення недостатньо та попросив надати додаткові документи, які підтверджують обставини для звільнення. Позивач підготував та подав рапорт Відповідачу про долучення додаткових документів до рапорту про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами. Не дочекавшись відповіді на рапорт, позивач змушений був звернутися за правовою допомогою до адвоката, який направив на адресу відповідача адвокатський запит. Станом на момент звернення до суду відповіді на рапорт та адвокатський запит не отримано.
Заяви чи клопотання від сторін не надходили.
Процесуальні дії, вчинені судом.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними дії та зобов'язання вчинити певні дії було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.
Відповідно до ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.
Станом на час розгляду справи відзиву на позовну заяву від відповідача до суду не надходило.
Згідно з ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Обставини справи.
ОСОБА_1 мобілізований до лав Збройних Сил України та проходить військову службу на посаді стрілка 1 взводу 3 відділення роти охорони Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та має військове звання солдат.
06 березня 2023 року ОСОБА_1 подав рапорт до начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".
До рапорту ОСОБА_1 додав наступні документи:
- нотаріально посвідчена копія паспорта ОСОБА_1 ;
- нотаріально посвідчена копія витягу з реєстру територіальної громади4
- нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження;
- нотаріально посвідчена копія свідоцтва про одруження;
- нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження;
- нотаріально посвідчена копія свідоцтва про одруження;
- нотаріально посвідчена копія паспорта ОСОБА_2 ;
- нотаріально посвідчена копія висновку МСЕК;
- нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення;
- акт обстеження умов мешкання ОСОБА_2 .
21.03.2023 року ОСОБА_1 подав рапорт до начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про долучення додаткових документів, а саме: довідки №125 від 21.03.2023 року, нотаріальні заяви.
12.04.2023 року представник позивача звернувся до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із адвокатським запитом щодо надання інформації про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06.03.2023 року.
Станом на день подання позовної заяви відповідачем не прийнято жодного рішення та не надано відповіді на адвокатський запит. Вважаючи такі дії відповідача протиправними позивач звернувся до суду з цим позовом.
Джерела права й акти їх застосування.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до частин 1, 2 статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 "Про Загальну мобілізацію" оголошено загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.
Так, відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 14 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
За приписами пп.2 п. 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:
під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Висновки суду.
Системний аналіз вищевказаної норми пп. «г» п. 2 ч. 4статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду, зокрема, за особою з інвалідністю II групи, що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров'я. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від обов'язкового перебування військовослужбовця на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.
Судом встановлено, що висновок МСЕК серії МСЕ №083262 від 27.04.2004 року, містить висновок про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , має ІІ групу інвалідності..
З акту обстеження умов мешкання від 17.02.2023, виданого Виконавчим комітетом Роздільнянської міської ради Одеської області, вбачається, що ОСОБА_2 проживає разом із внуком ОСОБА_1 .
Згідно із абзацом 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п'ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Суд враховує, що позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів. Крім того, на виконання пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ позивачем підтверджено наявність поважних сімейних обставин відповідним медичним висновком МСЕК.
З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про протиправну бездіяльність Роздільнянського РТЦК та СП щодо не розгляду рапорта ОСОБА_1 про звільненні з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи.
У Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 у справі № 18-рп/2004 термін «порушене право», який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв'язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб'єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов'язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року в справі № 687/1539/16-а, від 04 лютого 2020 року в справі № 320/7969/17, від 17 лютого 2020 року в справі № 697/835/17, від 05 березня 2020 року в справі № 813/3161/18.
Фактично, як убачається зі змісту позовної заяви, позивач з метою захисту своїх прав звернувся до суду із вимогами про зобов'язання Роздільнянський РТЦК та СП звільнити позивача з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку' з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи та зобов'язати Роздільнянський РТЦК та СП виключити позивача зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Однак, суд звертає увагу, що відповідачем не вчинено жодних дій які б свідчили про розгляд рапорту ОСОБА_1 .
Згідно з Рекомендацією №R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Водночас, згідно з пунктом 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов'язання відповідача вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов'язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.
З урахуванням тієї обставини, що оскаржувані дії відповідача у розглядуваній ситуації не ґрунтуються на дискреційних повноваженнях відповідача як суб'єкта владних повноважень, оскільки алгоритм їх дій чітко зазначений законодавчо, у даному випадку задоволення позову в частині дій зобов'язального характеру не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача у даному випаду є зобов'язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.03.2023 про звільнення з військової служби на підставі підпункту г) п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".
За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню шляхом: визнання протиправною бездіяльність Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06.03.2023 року про звільнення зі служби та ненадання відповіді на рапорт, а також зобов'язання Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.03.2023 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту г) п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" з урахуванням правової оцінки, наданої судом.
Суд вважає, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача є належним та достатнім в даному випадку.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Розподіл судових витрат.
Згідно з вимогами ст.139 КАС України судові витрати не стягуються, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Роздільнянського районного територального центру комплектування та соціальної підтримки (вул. Європейська, 35, м. Роздільна, Одеська область, 67400, код ЄДРПОУ 08402040) про визнання протиправними дії та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Роздільнянського районного територального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06.03.2023 року про звільнення зі служби та ненадання відповіді на рапорт.
3. Зобов'язати Роздільнянський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.03.2023 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту г) п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" з урахуванням правової оцінки, наданої судом.
4. В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.
Суддя А.В. Бутенко