Провадження № 11-кп/821/403/23 Справа № 712/8047/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
14 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора захисника ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 12022250310002214 від 20.09.2022 за апеляційними скаргами прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 23.11.2021 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.1 ст.309 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік ,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23.11.2021 та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_9 у виді 5 (п'яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 28.03.2023, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув'язнення з 20.09.2022 по 27.03.2023 включно.
Стягнуто ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 755 грн. 12 коп.
В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-
Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що в ніч з 19.09.2022 на 20.09.2022, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисливих мотивів, шляхом відкриття дверей підсобного приміщення, здійснив крадіжку в умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за № 133/2022 від 14.03.2022 до 25.04.2022 включно та Указом Президента України за № 341/2022 від 17.05.2022 до 23.08.2022 включно, Указом Президента України за № 573/2022 від 17.05.2022 до 23.11.2022 включно, зварювального інвертора марки «Дніпро-М» модель «САБ 260М», вартість якого згідно висновку експерта від 29.09.2022 № СЕ-19/124-22/10450-ТВ становить 2616 грн. 67 коп., нівеліра оптичного марки «GEOLASERSYSTEMS» модель «Х32», вартість якого згідно висновку експерта від 29.09.2022 № СЕ-19/124-22/10450-ТВ становить 3516 грн. 67 коп., перфоратора прямого «DNIPRO-М» модель «RH-100» вартість якого згідно висновку експерта від 29.09.2022 № СЕ-19/124-22/10450-ТВ становить 1333 грн. 33 коп.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 7466 грн. 67 коп.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення повторно. Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану. У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Зазначає, що місцевим судом не в повній мірі враховано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.ст.12, 32, 35, 88, 89 КК України в частині безпідставної правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України за ознакою повторності.
Так, ОСОБА_9 засуджений вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.09.2020 за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, але, ухилився від відбування покарання, за що був притягнутий за ч.2 ст.389 КК України та засуджений 20.05.2021 вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.389 КК України до двох місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбутий строк - 7 днів арешту за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.09.2020 та остаточно призначено до відбуття 02 місяця 07 днів арешту.
ОСОБА_9 відбув покарання за сукупністю вироків та звільнився з арештного дому по відбуттю строку покарання 01.11.2021.
Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до КК України, зокрема, викладено в новій редакції ст.12 КК України, відповідно до ч.2 якої кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі, а ст.89 доповнено п.2-1 такого змісту: "2-1) особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання".
Водночас санкцією ч.1 ст.185 КК України змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалося у розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавлення волі, яке застосовувалося на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеження волі на строк до п'яти років.
Вказаний Закон, відповідно до п.1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.
Водночас згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень вказані у ст.35 КК України, якою передбачено, що вони враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.
Таким чином, зважаючи на відбуття ОСОБА_9 покарання за попереднім вироком за ч.1 ст.185 КК України, яка відноситься до проступків, а відтак, в силу п.2-1 ст.89 КК України на час вчинення був таким, що не має судимості.
В його діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність, яка виникає за умови незнятої та непогашеної судимості.
Згідно примітки до ст.185 КК України, зазначено, що у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З врахуванням зазначеного, місцевий суд безпідставно зазначив ознаку повторності.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 , просить вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року скасувати, вважаючи винесений вирок незаконним, необґрунтованим та з істотним порушенням вимог кримінального законодавства, та закрити кримінальне провадження у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 кладу кримінального правопорушення.
Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 спростовують інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.
Зазначає, що місцевим судом безпідставно відмовлено в допиті свідків ОСОБА_12 , який може підтвердити, що ОСОБА_9 прийшов до нього без будь-яких речей.
Вважає, що крім показів свідка ОСОБА_13 , інших доказів, які б підтверджували обвинувачення ОСОБА_9 немає. До показів ОСОБА_13 потрібно ставитися критично, так як він стоїть на обліку у наркодиспансері, постійно вживає наркотичні засоби і періодично проходить лікування та який під час допиту в судовому засіданні постійно путався у своїх показаннях, не пам'ятає деякі події, які не збігаються з іншими показами і потерпілого в тому числі.
Також вважає, що проведені слідчі дії, а саме, протокол пред'явлення особи для впізнання, на яких потерпілий ОСОБА_11 впізнає особу, котра зображена на фотознімку №3, як особу ОСОБА_9 , яку він знає, нічого не доводить як докази причетності саме його до інкримінованого обвинувачення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 посилається на те, що вирок вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року є необ'єктивним, необґрунтованим та який винесено із грубим порушенням матеріального та процесуального законодавства, позаяк не в повному обсязі досліджені обставини справи, невислухані покази усіх свідків та понятих.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 про задоволення його апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого та сторони захисту, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 про задоволення його та обвинуваченого апеляційних скарг і безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту та обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані, хоча не в повній мірі.
Так висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об'єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України.
Колегія суддів визнає неприйнятними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 щодо незаконності оскаржуваного вироку та скасування його у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, позаяк вина останнього у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, вину у вчиненні якого він не визнає, підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які безпосередньо досліджені та перевірені судом першої інстанції в їх сукупності.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив у місцевому суді, що 20.09.2022 року, близько 08 год. 40 хв. до нього звернулись працівники і повідомили, що підсобне приміщення на об'єкті будівництва, яке знаходиться по АДРЕСА_2 відчинене та приїхавши на місце будівництва і виявив, що зникли деякі речі. На підприємстві працював ОСОБА_14 , ОСОБА_9 і ОСОБА_16 . ОСОБА_9 працював різноробочим протягом тижня та мав доступ до ключів і як відчиняється підсобне приміщення, де зберігався інструмент він знав.
Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 , показав, що 20.09.2022 він біля наркодиспансера зустрів ОСОБА_9 , який сказав йому, що у нього є перфоратор «Дніпро-М» і його треба закласти до ломбарду, так як у нього не було документів, попросив, щоб він заклав вказаний перфоратор на своє ім'я. Вказаний перфоратор заклали за 800 грн., а на вказані кошти вони купили наркотичні засоби, які вжили з ОСОБА_9 . Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_9 і сказав, що в нього ще є інструменти, які треба закласти до ломбарду та запропонував зустрітися. Через дві години вони зустрілися біля ломбарду «Скарбничка», де їх затримали працівники поліції.
Крім того, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, зокрема даними:
- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від ОСОБА_11 від 20.09.2022, згідно якого, він звернувся до ЧРУП ГУНП в Черкаській області із заявою про те, що в проміжок часу між 19.09.2022 20:00 по 20.09.2022 08:00 год. на об'єкті де він проводить роботи в якості бригадира із сарайного приміщення, викрали електроінструмент, який належить йому, а саме: перфоратор «Дніпро - М», зварювальний апарат «Дніпро - М», нівелір, марку не пам'ятає;
- протоколу пред'явлення для впізнання за фотознімками від 20.09.2022, згідно якого, потерпілий ОСОБА_11 впізнає особу котра зображена на фотознімку №3 (три). Саме вказану особу потерпілий ОСОБА_11 знає як ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий працював в нього на будівництві, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- протоколу огляду речей (квитанція з ломбарду) від 21.09.2022, згідно якого, об'єктом огляду є квитанція з ломбарду, в результаті огляду встановлено: - Предметом огляду є аркуш паперу білого кольору на якому наявні написи чорного та синього кольору. Та встановлено, що вказаний аркуш паперу являє собою квитанцію з ломбарду «Скарбниця». Також встановлено, що Заставодержателем є «ПТ «Ломбард «Гроші Тут», а заставодавцем є ОСОБА_13 , та встановлено, що договір до даної квитанції укладений 20.09.2022 о 09:57:23, предметом договору є заклад до ломбарду «Перфаратора ДНІПРО-М RH-100». Також встановлено, що на вказаній квитанції наявний серійний номер «АЗ 8324236»;
- протоколу затримання ОСОБА_9 в порядку ст.208 КПК України, згідно якого, 20.09.2022 ОСОБА_9 був затриманий і біля затриманого виявлено будівельний нівеліра оптичного марки «GEOLASERSYSTEMS» та зварювальний апарат марки «Днапро - М», які упаковані до сейф пакетів № 7332560 та №7332736;
- протоколу огляду речей (зварювальний інвертор) від 20.09.2022 з фотознімками до нього, згідно якого, оглянутий зварювальний інвертор марки «Дніпро-М» модель «САБ 260М»;
- протоколу огляду речей (оптичний нівелір) від 20.09.2022 з фотознімками до нього, згідно якого, оглянутий нівелір оптичний марки «GEOLASERSYSTEMS» модель «Х32»;
- протоколу пред'явлення для впізнання за фотознімками від 22.09.2022, згідно якого, свідок ОСОБА_17 впізнає особу, котра зображена на фотознімку №3. Саме вказану особу свідок ОСОБА_17 знає як ОСОБА_9 ;
- протоколу огляду речей (перфоратор) від 21.09.2022 із фотознімками до нього, згідно якого оглянутий перфоратор «DNIPRO-М» модель «RH-100»;
- висновку експерта від 29.09.2022 № СЕ-19/124-22/10450-ТВ, згідно якого, вартість зварювального інвертора марки «Дніпро-М» модель «САБ 260М», становить 2616 грн. 67 коп., вартість нівеліра оптичного марки «GEOLASERSYSTEMS» модель «Х32», становить 3516 грн. 67 коп., вартість перфоратора прямого «DNIPRO-М» модель «RH-100» становить 1333 грн. 33 коп.;
- протоколу огляду речей (відеозапису) від 27.09.2022, згідно якого, оглянутий диск для лазерної системи зчитування на якому знаходяться відеозаписи з камер відео спостереження що розташовані в приміщенні ломбарду «Скарбниця», що знаходиться за адресою: м.Черкаси, бульвар Шевченка, буд. 243;
- довідки, наданою ПТ «Ломбард «Гроші Тут» від 27.09.2022, згідно якої, перфоратор «Дніпро-М RH-100», у вказаний період, з 19.09.2022 по 20.09.2022, дійсно закладався до ломбардного відділення ПТ «ломбард «Гроші Тут» в м.Черкаси - ОСОБА_13 .
На думку колегії суддів, аналіз наведених доказів, на які маються посилання у вироку суду, в своїй сукупності, свідчить про правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України і спростовують твердження обвинуваченого і сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу даного кримінального правопорушення.
З врахуванням вищезазначених доказів та показань потерпілого і свідка, які узгоджуються між собою, з обставинами, встановленими під час дослідження доказів у їх сукупності, неспроможними є доводи захисника ОСОБА_7 про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 спростовують інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України та те, що проведені слідчі дії, а саме, протокол пред'явлення особи для впізнання, на яких потерпілий ОСОБА_11 впізнає особу, котра зображена на фотознімку №3, як особу ОСОБА_9 , яку він знає, нічого не доводить як докази причетності саме його до інкримінованого обвинувачення.
Неприйнятними на думку колегії суддів є доводи сторони захисту про те, що місцевим судом безпідставно відмовлено в допиті свідків ОСОБА_12 , який може підтвердити, що ОСОБА_9 прийшов до нього без будь-яких речей, позаяк із матеріалів кримінального провадження вбачається, що клопотання з даного приводу учасниками судового провадження не заявлялося.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 також посилається на те, що крім показів свідка ОСОБА_13 , інших доказів, які б підтверджували обвинувачення ОСОБА_9 немає, при цьому до показів зазначеного свідка потрібно ставитися критично, так як він стоїть на обліку у наркодиспансері, постійно вживає наркотичні засоби і періодично проходить лікування та який під час допиту в судовому засіданні постійно путався у своїх показаннях, не пам'ятає деякі події, які не збігаються з іншими показами і потерпілого в тому числі.
На думку колегії суддів зазначені доводи захисника є безпідставними, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що пояснення свідка ОСОБА_19 у суді, не містять істотних розбіжностей з його ж показами на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження (заява від 20.09.2022).
Тоді як оцінка достовірності показів свідка, це процес, який відбувається в ході проведення судового розгляду справи. Оцінка достовірності показань свідка залежить від характеру показань свідка, прогалин в обґрунтуванні, логічність викладу показань тощо, від особи свідка, що має значення для оцінки його показань - наявність зацікавленості, в результатах провадження, службових, родинних взаємин з іншими учасниками процесу, його психологічні особливості, здатність сприймати і давати правдиві показання, репутація свідка, характеристика як члена суспільства тощо, від співвідношення показань свідка з іншими доказами у провадженні з метою з'ясування суперечностей або узгодженостей між ними.
Тобто, колегія суддів констатує, що пояснення свідка ОСОБА_19 не суперечливі та узгоджуються між собою.
В свою чергу, із апеляційної скарги прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 вбачається, що ним не оскаржується в апеляційному порядку доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, однак оскаржується вирок суду щодо останнього в частині кваліфікації його дій.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо виключення із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення повторно є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.09.2020 за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, але, ухилився від відбування покарання, за що був притягнутий за ч.2 ст.389 КК України та засуджений 20.05.2021 вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.389 КК України до двох місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбутий строк - 7 днів арешту за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.09.2020 та остаточно призначено до відбуття 02 місяця 07 днів арешту.
ОСОБА_9 відбув покарання за сукупністю вироків та звільнився з арештного дому по відбуттю строку покарання 01.11.2021.
Разом з тим, Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до КК України, зокрема, викладено в новій редакції ст.12 КК України, відповідно до ч.2 якої кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі, а ст.89 доповнено п.2-1 такого змісту: "2-1) особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання".
Водночас санкцією ч.1 ст.185 КК України змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалося у розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавлення волі, яке застосовувалося на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеження волі на строк до п'яти років.
Вказаний Закон, відповідно до п.1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.
Пунктом 7 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз'яснено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.
Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема, окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частини КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1 ст.32 КК). Крім того, у ч.3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Водночас згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень вказані у ст.35 КК України, якою передбачено, що вони враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.
Таким чином, зважаючи на відбуття ОСОБА_9 покарання за попереднім вироком за ч.1 ст.185 КК України, яка відноситься до проступків, а відтак, в силу п.2-1 ст.89 КК України на час вчинення був таким, що не має судимості.
В його діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність, яка виникає за умови незнятої та непогашеної судимості.
Згідно примітки до ст.185 КК України, зазначено, що у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З врахуванням зазначеного, місцевим судом не в повній мірі враховано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.ст.12, 32, 35, 88, 89 КК України в частині безпідставної правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України за ознакою повторності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року змінити, виключивши із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення повторно та вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану. У решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року - залишити без змін.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів суддів судової палати , -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК - змінити.
Виключити із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення повторно.
Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.
У решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 березня 2023 року - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.
Головуючий
Судді