Справа № 585/2464/23
Номер провадження 3/585/871/23
13 червня 2023 року м.Ромни
Роменського міськрайонного суду Сумської області Цвєлодуб Г.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Роменського РВП ГУНП в Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. с.Плавинище, Роменського р-ну, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючої, не є особою, звільненою від сплати судового збору , -
за ст. 156 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №870574, 06.06.2023 року об 11:02 год. ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами, без марок акцизного збору, за що, на думку автора протоколу, передбачена відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП.
У судове засідання ОСОБА_1 не з'явилась, про дату та час судового розгляду була повідомлена належним чином, неявка якої не перешкоджає розгляду справи по суті.
Суд, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до наступного висновку.
Так, згідно ч.1 ст. 156 КУпАП України, адміністративна відповідальність особи наступає у випадку роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, однак такий факт має бути зафіксований у встановленому законом порядку.
При цьому суб'єктом відповідальності за ч.1 та ч.2 ст. 156 КУпАП у даному випадку можуть бути як працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, так і громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності в цих галузях, і лише за ч.3 ст. 156 КУпАП - фізичні осудні особи, що досягли 16-річного віку.
У відповідності до ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У той же час, з матеріалів справи та наявних у ній доказів не вбачається, що ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП як працівник торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, ФОП у цій галузі тощо, оскільки в матеріалах відсутні будь-які достатні докази про те.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
Зважаючи на встановлені вище обставини суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, оскільки вона не є суб'єктом відповідальності внаслідок відсутності трудових відносин із юридичною особою або безпосереднього оформлення як ФОП тощо, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
У той же час слід зауважити, що відповідно до п.п.14.1.252 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну.
Натомість тютюнові промислові замінники тютюну це його замінники для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Згідно з підпунктом 215.3.2 п.215.3 ст.215 у редакції Законів №5503-ІV від 20.11.2012, №1166-VІІ від 27.03.2014, №1621-VІІ від 31.07.2014; із змінами, внесеними згідно із Законом №71-VІІ від 28.12.2014 р. відповідно до кодів товару продукції згідно з УКТ ЗКД: 2401 Тютюнова сировина. Тютюнові відходи; 2402100000 сигарети, включаючи з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну; 2402209010 сигарети без фільтра, цигарки; 2402209020 сигарети з фільтром; 2403 тютюн та замінники тютюну, інші, промислового виробництва; тютюн «гомогенізований» або «відновлений»; тютюнові екстракти та есенції та згідно з п.п.215.3.3 пункту 215.3 ст.215, відповідно до кодів товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД: 2402209010 сигарети без фільтра, цигарки; 2402209020 сигарети з фільтром, відносяться до підакцизних товарів і можуть бути предметом злочину, передбаченого ст.204 КК України.
Отже, у відповідності з абз.третім пункту 215.1 ст.215 Податкового Кодексу України до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн, промислові замінники тютюну.
Частиною 1 статті 204 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.
Об'єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч.2 ст.204).
На підставі викладеного під предметом цього злочину розуміється незаконно виготовлені: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари, які відповідають певним економічним властивостям, зазначеним у цій статті.
При цьому незаконне виготовлення підакцизних товарів тягне відповідальність за ч.2 ст.204 лише за умови, що таке виготовлення здійснюється: а) шляхом відкриття підпільних цехів; б) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або в) особою, яка раніше була засуджена за ст.204.
Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.
Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов'язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання - триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.
Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.
Під час збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і тютюнових виробів можуть використовуватись незаконно виготовлені, незаконно отримані або підроблені марки акцизного збору, у зв'язку з чим дії винних потребують додаткової кваліфікації за ст.216. Збут товарів, виготовлених із недоброякісної сировини, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, тягне посилену кримінальну відповідальність (ч.3 ст. 204).
Транспортування - це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України. Незаконне переміщення зазначених товарів через митний кордон України за наявності до цього підстав може розглядатись як контрабанда (ст.201). Поняттям транспортування охоплюється також пересилання.
Придбання, зберігання, збут чи транспортування утворюють склад цього злочину за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушенням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, законодавство забороняє роздрібну торгівлю етиловим, коньячним і плодовим спиртом, а також роздрібну торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами з рук та в не пристосованих для цього приміщеннях, на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та на прилеглих територіях, у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках і в інших місцях, визначених місцевими органами влади.
За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч.1 ст.204, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативне становлять його об'єктивну сторону.
Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари, а потім з метою збуту зберігає чи транспортує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 і ч.2 ст.204.
Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, пов'язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Скажімо, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.
З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч.2 ст.204 охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію.
Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ч.2 ст.204 лише за умови його незаконності (без державної реєстрації особи як суб'єкта підприємництва, без ліцензії, у разі фальсифікації таких товарів).
Якщо підакцизні товари (алкогольні напої, тютюнові вироби) виготовляються шляхом їх фальсифікації, дії винного за наявності для цього підстав слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.204 і 229.
Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, - це відповідні технічні пристосування (апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища тощо), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Питання про те, чи є виробництво підакцизних товарів масовим, вирішується у кожному конкретному випадку.
У разі незаконного виготовлення підакцизних товарів особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, спосіб їх виготовлення (домашні умови, кустарне виробництво, відкриття підпільного цеху тощо) на кваліфікацію за ч.2 ст.204 не впливає.
Якщо в незаконному виготовленні підакцизних товарів відсутні ознаки, вказані у ч.2 або ч.3 ст.204, дії винного за наявності підстав можуть кваліфікуватися за ч.1 ст.202 або за ст.203. У разі, коли у вчиненому немає ознак того чи іншого складу злочину, особа, яка займається незаконним виготовленням підакцизної продукції, повинна притягуватись до адміністративної відповідальності (наприклад, за ст.164 або ст.177-2 КУпАП).
Відмежовуючи передбачений ст.177-2 КУпАП проступок від злочину, передбаченого ст.204, слід виходити з того, що адміністративна відповідальність має наставати лише у разі, коли правопорушення за своїм характером не тягне кримінальної відповідальності (ч.2 ст.9 КУпАП).
Як вбачається з матеріалів справи, 06.06.2023 року до Роменського РВП ГУНП надійшла інформація про те, що 06.06.2023 року за адресою: м.Ромни, пл.Базарна, буд.1 на території ринкуу з кіоску невстановлена особа здійснює продаж цигарок без марок акцизного збору.
Відомості за даним фактом до ЄРДР не вносились.
У той же час згідно акту вилучення від 06.06.2023 року, з фототаблицею до нього, у приміщенні торгового кіоску було виявлено та вилучено тютюнові вироби без марок акцизного збору в загальній кількості 515 пачок, які опечатано та доставлено до Роменського РВП.
Так, у відповідності до ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийдуть до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.
Аналізуючи викладене, перевіривши матеріали справи, враховуючи, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.156 ч.1 КУпАП України, однак дії особи по зберіганню та продажу тютюнових виробів без марок акцизного податку, їх імовірної реалізації за своїм характером містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а тому матеріали справи підлягають направленню прокурору для внесення в ЄРДР відомостей за ч.1 ст.204 КК України - щодо незаконного придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та проведення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст.24,27,164-5,247,268,283,284 КУпАП, -
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП - закрити.
Матеріали справи направити Керівнику Роменської окружної прокуратури для вирішення питання щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ст.204 КК України .
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Сумського апеляційного суду через Роменський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня проголошення.
Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційна скарга не була подано протягом 10 днів. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо вона не скасована, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ Г. О. Цвєлодуб