Іменем України
18 травня 2023 року справа № 927/61/23
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидової М.О., за участю секретаря судового засідання Хіловської І.Д., розглянувши матеріали справи за позовом Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури, вул. Шевченка, 1, м. Чернігів, 14000, e-mail: chernigiv.prok@chrg.gp.gov.ua, в інтересах держави в особі позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби України, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м.Київ, 04053, e-mail: 262600@dasu.gov.ua
позивача-2: Управління освіти Чернігівської міської ради, просп. Перемоги, 141, м. Чернігів, 14013 e-mail: osvita@chernigiv-rada.gov.ua
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів",
пр. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013, e-mail: info@cn.enera.ua
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 323012,11 грн.
Представники сторін:
від позивача-1: Бондаренко А.Ю., адвокат;
від позивача-2: не прибув;
від відповідача: Бузина Н.В., адвокат;
від прокуратури: Кравченко А.А., прокурор;
Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Управління освіти Чернігівської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" про визнання недійсними додаткові угоди №1 від 07.12.2021, №2 від 08.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155/5ВЦ від 06.12.2021, укладеного між Управлінням освіти Чернігівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь управлінням освіти Чернігівської міської ради безпідставно отримані кошти у 312012,11 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов'язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 06.01.2023 відкрите загальне позовне провадження у справі № 927/61/23, підготовче засідання призначено на 31.01.2023, 12:40.
19.01.2023 від позивача-1 (Північний офіс Держаудитслужби) надійшли письмові пояснення №262525-17/224-2023 від 18.01.2023, у яких останній вказав про те, що 28.12.2022 розпочато ревізію фінансово-господарської діяльності Управління освіти Чернігівської міської ради та 29.12.2022 ревізія була зупинена на підставі п. 22 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, у зв?язку із необхідністю проведення зустрічних звірок.
У зв'язку з оголошенням повітряної тривоги на усій території України судове засідання 31.01.2023 (12:40) не відбулось, про що складено акт щодо оголошення повітряної тривоги від 31.01.2023.
Ухвалою суду від 31.01.2023 підготовче засідання відкладено на 07.03.2023, 11:40.
У судове засідання 07.03.2023 прибули повноважні представники сторін, проте у зв'язку з оголошенням повітряної тривоги на усій території України судове засідання 07.03.2023 не відбулось.
09.02.2023 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від 07.02.2023 та заява про поновлення строку на подання відзиву від 07.02.2023, у зв?язку із неотриманням ухвали суду про відкриття провадження у справі №927/61/23, направленої судом на електронну пошту відповідача, внаслідок відключення електропостачання на території підприємства.
За наслідками оголошення повітряної тривоги на усій території України, яке припало на час проведення судового засідання у справі №927/61/23, складено акт щодо оголошення повітряної тривоги від 07.03.2023, у якому зазначено про те, що підготовче засідання у справі 927/61/23, призначене на 07.03.2023, 11:40 не відбулось.
Приписами ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Відповідно до частини 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
З метою забезпечення принципу змагальності, реалізації прав сторін на повне та об'єктивне встановлення усіх обставин справи суд доходить висновку про доведеність поважність причини пропуску відповідачем строку для подання відзиву на позовну заяву, вважає за необхідне задовольнити заяву відповідача про поновлення строку для надання відзиву на позовну заяву, відзив на позовну заяву прийняти до розгляду та залучити до матеріалів справи.
09.02.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до ухвалення рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №905/1907/21 у подібних правовідносинах. Клопотання обґрунтоване тим, що для досягнення єдності практики колегія суддів Верховного Суду у справі №905/1907/21 вважає за необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом), та передала справу №905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (ухвала Верховного Суду від 21.12.2022 у справі №905/1907/21).
24.02.2023 від прокуратури на адресу суду надійшла відповідь на відзив від 22.02.2023, у якій прокурором зазначено про те, що обставини, викладені відповідачем у відзиві на позов, є необгрунтованим та спростовуються викладеними у позовній заяві доводами та поданими доказами. Щодо клопотання відповідача про зупинення провадження у справі прокурор заперечив, посилаючись на те, що суб?єктний склад сторін у справах 927/61/23 та 905/1907/21 є різними, а тому підстави для зупинення провадження у справі відсутні.
Щодо наявності підстав для зупинення провадження у справі суд зазначає таке.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Підставою для передачі справи № 905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду слугувала необхідність уточнення висновку, наведеного у п. 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, про те що "заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб'єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб'єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".
Об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.04.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій чи аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб'єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов'язки сторін спору) та об'єкт (предмет).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб'єктного складу учасників відносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). До того ж зміст правовідносин з метою з'ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 № 910/24257/16).
У справах №905/1907/21 та №911/2169/20 прокурор звертався до суду в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" та в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України, Державного підприємства "Київське лісове господарство", тобто одним із позивачів прокурор визначив комунальний заклад та державне підприємство.
У даній справі прокурор звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Управління освіти Чернігівської міської ради та Північного офісу Державної аудиторської служби.
Отже, справи №927/61/23 та №905/1907/21 не є подібними за суб'єктним складом сторін спору.
За наведених обставин, суд доходить висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
27.02.2023 на адресу суду від позивача-2 надійшла заява №6/2-09/2023 від 27.02.2023 про розгляд справи без участі представника.
02.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшли заперечення від 28.02.2023, у яких останній щодо позовних вимог заперечував.
02.03.2023 від прокуратури на адресу суду надійшла заява про зміну предмета позову, відповідно до якої прокурор просить суд, у зв?язку із допущеною технічною помилкою щодо ціни позову (312012,11 грн. початково заявлена), стягнути з відповідача 323012,11 грн.
Вказана заява про зміну предмета позову за своєю правовою природою фактично є заявою про збільшення позовних вимог, відповідає положенням п. 2 ч. 2 ст. 46 та ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, а тому приймається судом до розгляду.
Таким чином, ціною позову є 323012,11 грн.
Ухвалою суду від 10.03.2023 підготовче засідання відкладено на 21.03.2023, 11:50.
У судове засідання 21.03.2023 прибули представник позивача-1 та прокуратури.
16.03.2023 від позивача-2 на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача-2.
21.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Від позивача-2 на адресу суду надійшли письмові посянення. Залучені судом до матеріалів справи.
У судовому засіданні 21.03.2023суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі №927/61/23 та призначення справи до судового розгляду по суті на 26.04.2023, 12:00.
У судове засідання 26.04.2023 прибули представники позивача-1, відповідача та прокурора.
Від позивача-2 на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача-2.
У судовому засіданні 26.04.2023 та 03.05.2023 оголошувались перерви до 03.05.2023 та до 18.05.2023 відповідно.
У судове засідання 18.05.2023 прибули представники позивача-1, відповідача та прокурора.
12.05.2023 від позивача -2 на адресу суду надійшли письмові посянення. Залучені судом до матеріалів справи.
Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.
Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.
Управлінням освіти Чернігівської міської ради у листопаді 2021 року проведено закупівлю 679745 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з очікуваною вартістю 2651005,50 грн. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі. Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 08.11.2021 переможцем торгів визнано ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (а.с. 44-48).
За результатом процедури закупівлі 06.12.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (постачальником, відповідач) та Управлінням освіти Чернігівської міської ради (споживач, позивач-2) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №3101155/5ВЦ від 06.12.2021 (а.с.19-24).
Відповідно до п. 1.1 договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору.
Згідно із п. 2.1, 2.2 договору постачальник продає електричну енергію за ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Обсяги - 679745 кВт/год.
У п. 3.1 договору встановлено, що початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору.
За умовами п. 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 3,90 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:
- ціна електричної енергії - 2,956070 грн.;
- тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ "НЕК "Укренерго", відповідно до укладеного між Постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн;
- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,65 грн.
Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2651005,50 грн. з ПДВ.
Відповідно до п. 5.2 договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (додаток 2 до договору).
За змістом п. 6.1 Договору споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.
Відповідно до п 1, 2 п. 13.4 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, а також у вицадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У разі коливання ціни товару на ринку постачальник (Учасник) письмово звертається до споживача (Замовника) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру цін на товар на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.
У пункті 14.1 договору сторони визначили, що договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, а саме до 31.12.2021 та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до договору та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.
06.12.2021споживач підписав заяву-приєднання до договору (Додаток №1) (а. с. 24 зворот- 29).
У заяві-приєднання зазначено початок постачання електричної енергії з 22.11.2021.
Відповідно до умов Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до договору, ціна електричної енергії - 3,90 за 1 кВт/год; термін дії договору - договір набирає чинності з дня, наступного за днем отримання постачальником заяви-приєднання споживача до умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій вказано про обрання Комерційної пропозиції, якщо протягом трьох робочих днів споживачу не буде повідомлено про невідповідність його критеріям обраної комерційної пропозиції. Договір діє до моменту початку постачання електричної енергії споживачам іншим постачальником. У разі, якщо на момент подання заяви-приєднання до Договору на об'єкт споживача було припинено/призупинено постачання електричної енергії або надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, то постачання здійснюється після відновлення, у встановленому законодавством порядку, надання відповідних послуг (а.с. 30).
Згідно п. 5.7 договору оплата акту (рахунка) постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у акті (рахунку), який не може бути меншим 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання його споживачем, або протягом 5 (п'яти) робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого споживачем.
Відповідно до додатку 2 до договору - Комерційної пропозиції: термін надання рахунку за спожиту електричну енергію та термін його оплати: рахунок надається не пізніше десятого робочого дня з дати завершення розрахункового періоду. Оплата рахунку постачальника за договором має бути здійснена протягом 10-20 календарних днів з моменту отримання рахунку.
У подальшому за ініціативою ТОВ "Енера Чернігів" між відповідачем та позивачем-2 було укладено додаткові угоди щодо зміни ціни до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання електричної енергії, а саме:
- №1 від 07.12.2021, за умовами якої збільшено ціну з 23.11.2021 за 1 кВт*год - до 4,254372 грн (з ПДВ) ( а.с. 31).
- №2 від 08.12.2021, за умовами якої збільшено ціну збільшено ціну з 28.11.2021 за 1 кВт*год - до 4,50720 грн з ПДВ (а.с. 32).
Зміни до договору шляхом укладення додаткових угод щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа, адресованого відповідачем на адресу позивача-2 №03.1/6239 від 01.12.2021 (а.с. 31 оборот), №№03.1/6238 від 01.12.2021 (а.с. 32 оборот). У листах щодо обґрунтування укладення додаткової угоди ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» зазначає, що з 01.07.2019 відповідної до Закону України «Про ринок електроенергії» розпочався другий етап реформування енергоринку, а саме запроваджено нову модель цього ринку, де оператори системи розподілу, електропостачальники купують електроенергію для своїх споживачів та посилається на підвищення ціни за електроенергію, відсутність можливості постачати електричну енергію за збитковою ціною та просить підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни, посилаючись на інформацію із сайту Оператора ринку (скріншот з сайту, а.с. 34).
Додатковою угодою №3 від 29.12.2021 сторони внесли зміни у п. 5.1 договору та визначили, що загальна вартість всього обсягу поставки складає 2549338,81 грн. з ПДВ (а.с. 33).
За доводами прокурора вартість 1 кВт*год електричної енергії за договором №3101155/5ВЦ від 06.12.2021 протягом його дії у листопаді 2021 році зросла на 0,6072 грн. Незважаючи на ціну договору - 2651005,50 грн. оплата за отриману з листопада - грудень 2021 року включно електричну енергію здійснена на загальну суму 2549338,81 грн. та відповідно поставлено 570853 кВт*год замість 679745 кВт*год на 108892 кВт*год менше, ніж визначена договором.
Прокурором вказано, що укладення вказаних вище угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом збільшення ціни на електроенергію свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель, визначених Законом. Таким чином, відповідачем, під час укладення додаткових угод всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни. Замовником, здійснено оплату товару значно за вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення договору. Такі недобросовісні дії відповідача роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів. Сторонами договору на час звернення прокурора до суду не вжито жодних заходів щодо приведення ціни електроенергії за договором до економічно обгрунтованої.
Враховуючи, що внесення змін до спірного договору здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто, належним чином не обґрунтовано та порушує інтереси суспільства та держави в особі Управління освіти Чернігівської міської ради, прокурор звертається до суду з вимогою про визнання вищезазначених додаткових угод недійсними.
На виконання умов договору між позивачем-2 та відповідачем підписано Акти приймання-передачі товарної продукції-активної електричної енергії №3101155УЗЮ1155УЗВЦ/175829/1 від 09.12.2021 на суму 2180,10 грн. з ПДВ, №31011551ВЦ/175829/1 від 09.12.2021 на суму 486007,13 грн. з ПДВ, №3101155УЗВЦ/179159/1 від 22.12.2021 на суму 7761,40 грн. з ПДВ, №31011551ВЦ/179151/1 від 22.12.2021 на суму 2053390,18 грн. з ПДВ (а.с. 35 + зворот).
Позивач-2 повністю розрахувався за поставлену відповідачем на підставі перерахованих вище актів електричну енергію, що підтвердено платіжними документами (а.с. 36-43).
Як зазначає прокурор, внаслідок укладення з порушенням вимог закону додаткових угод №1 від 07.12.2021, №2 від 08.12.2021, якими незаконно збільшено ціну на електричну енергію, з місцевого бюджету управлінням освіти безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 323012,11 грн. за недопоставлений товар в обсязі 653676,618 кВт*год, чим порушено інтереси держави. Таким чином, у разі визнання недійсними спірних додаткових угод, грошові кошти у сумі 323012,11 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача-2 та поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Обрахунок здійснено виходячи з первісної, узгодженої сторонами на час укладання договору № 3101155/5ВЦ від 06.12.2021 ціни за 1 кВт*год у розмірі 3,90 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод. Отже, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (2549338,81 грн.) за електроенергію за ціною, визначеною додатковими угодами та сумою за електроенергію за ціною, згідно умов договору № 3101155/5ВЦ від 06.12.2021 без урахування додаткових угод, становить 323012,11 грн. (2549338,81 грн - 2226326,70 грн), що і складає ціну даного позову.
Чернігівська окружна прокуратура звернулась до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради.
У відзиві на позовну заяву відповідач щодо позовних вимог заперечив, посилаючись на відсутність підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави в суді у даній справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивачів у справах щодо оскарження процедури закупівлі. Відповідач вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду; прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними, а тому відповідно до презумпції правомірності правочину вони є правомірними; спірні додаткові угоди укладені відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Спірні грошові кошти сплачені позивачем-1 відповідачу на підставі договору та додаткових угод, які не є нікчемними та не визнані судом недійсними, а, отже, вказані кошти не можуть вважатись безпідставно набутими.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти Чернігівської міської ради, що підтверджено листами №7777вих-22 від 20.12.2022, №7778вих-22 від 20.12.2022 (а.с. 62-63). Позивачами не оспорюється факт отримання зазначених повідомлень прокуратури.
Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.
З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби з листами від 10.11.2022, від 21.11.2022 та управління освіти (лист від 07.11.2022) (а.с. 49, 58-59), у яких повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про вжиття відповідних заходів щодо усунення цих порушень.
У листах Управління освіти Чернігівської міської ради №447/22вих/02.09/994/20/2022/вх/2 від 13.11.2022, №446/22/вих/02.09/1048/20/2022/вх/2-09 від 28.11.2022 (а.с. 51, оборот) повідомило прокуратуру про те, що факту порушення законодавства під час проведення закупівлі суб'єктами, уповноваженими на здійснення відповідного контролю, не встановлено. Управлінням освіти зазначено, що укладення додаткових угод, якими було передбачено підвищення ціни за одиницю товару, було здійснено у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
У листі №262525-17/2926-2022 від 30.11.2022 (а.с. 60) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, на запит прокуратури вказано про те, що заходи державного фінансового контролю в Управлінні освіти Чернігівської міської не проводились, проте планом передбачені.
У подальшому, за інформацією Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області №262525-17/224-2023 від 18.01.2023, останній вказав про те, що 28.12.2022 розпочато ревізію фінансово-господарської діяльності Управління освіти Чернігівської міської ради за період з 01.04.2021 - 30.11.2022 та 29.12.2022 ревізія була зупинена на підставі п. 22 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, у зв?язку із необхідністю проведення зустрічних звірок.
Необхідність звернення з позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв'язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 5,10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України).
Укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері. З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
Підстави для подання позовної заяви в інтересах Північного офісу Держаудитслужби узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у постановах від 01.09.2020 № 911/1534/19, 19.08.2020 № 925/47/19, 30.07.2020 № 904/5598/18, 15.05.2019 №911/1497/18.
Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб організаційна-правова форма Управління освіти Чернігівської міської ради Чернігівської області - орган місцевого самоврядування.
Згідно з ч.2 ст. 78 Закону України "Про освіту" фінансування закладів, установ і організацій системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, а також інших джерел, не заборонених законодавством.
Згідно п.п. 1.1, 1.2 Положення про Управління освіти Чернігівської міської ради, затвердженого рішенням міської ради № 4/VІІІ-4 від 28.01.2021 (а.с. 54-57) Управління освіти Чернігівської міської ради (далі - управління) є виконавчим органом міської ради. Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в територіальних підрозділах Державної казначейської служби України, печатку з зображенням Державного Герба України і власним найменуванням, відповідні штампи та бланки.
Управління у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами, рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, а також цим Положенням (п. 1.5. Положення).
Управління освіти відповідно до визначних повноважень, вирішує наступні завдання: створює умови для здобуття громадянами дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної освіти; організовує фінансове забезпечення закладів освіти, які є комунальною власністю та закладів професійно-технічної освіти, що знаходяться на території міста, зміцнення їх матеріально-технічної бази; утримання та розвиток закладів освіти комунальної форми власності та закладів професійної (професійно- технічної) освіти, які знаходяться на території міста; забезпечує соціальний захист, охорону життя, здоров'я та захисту прав учасників освітнього процесу у закладах освіти; сприяє розвитку самоврядування у закладах загальної середньої та позашкільної освіти; здійснює контроль за фінансово- господарською діяльністю, дотриманням установчих документів закладів освіти (підпункти 2.1.4., 2.1.5., 2.1.8., 2.1.9., 2.2.2. Положення).
Відповідно до п. 2.2.18 Положення управління вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування закладів освіти, які перебувають у комунальній власності, аналізує їх використання. Є головним розпорядником бюджетних коштів, які виділяються з місцевого бюджету на утримання закладів загальної середньої, дошкільної, позашкільної та професійної (професійно- технічної) освіти.
Отже, Управління освіти Чернігівської міської ради має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов'язаних, зокрема, з неправомірним використанням бюджетних коштів.
Згідно із ч. 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Водночас ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Відповідно до ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) (пункт 3).
Згідно відповідей Управління освіти Чернігівської міської ради управління освіти Чернігівської міської ради №447/22вих/02.09/994/20/2022/вх/2 від 28.11.2022, №446/22/вих/02.09/1048/20/2022/вх/2-09 від 28.11.2022 (а.с. 51, оборот) на запити прокуратури, останнього повідомлялось про те, що факт порушення законодавства під час проведення закупівлі суб'єктами, уповноваженими на здійснення відповідного контролю, не встановлено. Управлінням освіти зазначено, що укладення додаткових угод, якими було передбачено підвищення ціни за одиницю товару, було здійснено у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі»
Судом враховуються доводи прокурора, у яких останній вказав про те, що Управління освіти Чернігівської міської ради, у розумінні приписів приписів ст. 22 Бюджетного кодексу України, є головним розпорядником бюджетних коштів, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету та зобов'язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель. Проте, Управлінням належний контроль за ефективністю та цільовим використанням бюджетних коштів не здійснювався. Правові та економічні засаді здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені у Законі України «Про публічні закупівлі».
Вказане свідчить про бездіяльність Управління освіти Чернігівської міської ради щодо захисту власних інтересів, оскільки останнім не вжито належних заходів щодо перевірки використання бюджетних коштів, повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом, спрямованих на усунення порушень законодавства при укладенні оспорюваних додаткових угод.
Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено позивача-2 про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, орган місцевого самоврядування не вжив жодних заходів для захисту інтересів держави
У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.
Такого висновку дотримується Верховний суд і у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.
З викладеного вбачаються наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі, і невжиттям уповноваженими органами у спірних правовідносинах, заходів щодо усунення таких порушень.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управляння освіти Чернігівської міської ради, тому заперечення відповідача у цій частині є безпідставними та відхиляються судом. Посилання відповідача на те, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовна заява прокурора має бути залишена без розгляду спростовується викладеним вище.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
У даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв'язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб'єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Як встановлено судом, сторони у п. п 1, 2 п. 13.4 договору погодили, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, а також у вицадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. У разі коливання ціни товару на ринку постачальник (Учасник) письмово звертається до споживача (Замовника) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру цін на товар на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.
Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).
Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу країни та Закону України "Про публічні закупівлі".
Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджено факт укладання між відповідачем та позивачем- 2 додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну на електричну енергію більш ніж на 10 %, а саме: №1 від 07.12.2021; №2 від 08.12.2021.
Обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем листи №03.1/6239 від 01.12.2021, №03.1/6238 від 01.12.2021. У вказаних листах відповідач в обгрунтування підстав для укладення додаткових угод послався на те, що з 01.07.2019 відповідної до Закону України «Про ринок електроенергії» розпочався другий етап реформування енергоринку, а саме запроваджено нову модель такого ринку, де оператори системи розподілу, електропостачальники купують електроенергію для своїх споживачів та посилається на підвищення ціни за електроенергію, відсутність можливості постачати електричну енергію за збитковою ціною та просить підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни, посилаючись на інформацію із сайту Оператора ринку (скріншот з сайту, а.с. 36).
Суд, дослідивши зазначені листи та витяг із сайту Оператора ринку, погоджується з доводами прокурора про те, що такі не містять інформації щодо коливання ціни на електричну енергію в бік її збільшення в період з дати укладання договору (06.12.2021) до дати укладання спірних додаткових угод. Наданий ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» скріншот сайту не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору №3101155/5ВЦ від 06.12.2021 в частині збільшення вартості ціни.
За таких обставин суд дійшов висновку про те, що наведені документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.
Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні Управлінням освіти Чернігівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» спірних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155/5ВЦ від 06.12.2021, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електроенергії в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У той же час, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.
Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності) згідно із ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.
Враховуючи те, що додаткові угоди №1 від 07.12.2021; №2 від 08.12.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі, то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.
За таких обставин суд дійшов висновку про те, що вимога прокурора про визнання недійсними додаткових угод №1 від 07.12.2021, №2 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155/5ВЦ від 06.12.2021 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Суд зазначає, що недійсність додаткових угод №1 від 07.12.2021, №2 від 08.12.2021 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов'язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 695 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Приписами ст. 699 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".
Як встановлено судом та не спростовано відповідачем у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на виконання умов договору поставило замовнику (Управлінню освіти Чернігівської міської ради) електричну енергію згідно актів приймання-передачі товарної продукції-активної електричної енергії №3101155УЗЮ1155УЗВЦ/175829/1 віл 09.12.2021 на суму 2180,10 грн. з ПДВ, №31011551ВЦ/175829/1 від 09.12.2021 на суму 486007,13 грн. з ПДВ, № 3101155УЗВЦ/179159/1 від 22.12.2021 на суму 7761,40 грн. з ПДВ, №31011551ВЦ/179151/1 від 22.12.2021 на суму 2053390,18 грн. з ПДВ (а.с. 35 зворот).
Позивач-2 повністю розрахувався за поставлену відповідачем на підставі перерахованих вище актів електричну енергію, що підтвердено платіжними документами (а.с. 36-43).
Як вбачається з вказаних Актів за листопад - грудень 2021 року ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» фактично передало Управлінню освіти Чернігівської міської ради лише 570853 кВт*год (507 кВт год + 113044 кВт год + 1722 кВт год + 455580 кВт год), натомість сплачено постачальнику 2549338,81 грн (2180,10 грн. + 486007,13 грн. + 7761,40 грн. + 2053390,18 грн).
Таким чином, за листопад - грудень 2021 року, виходячи з кількості спожитої електроенергії та її вартості на дату укладання договору, Управління освіти Чернігівської міської ради мало б сплатити 2226326,70 грн. (570853 кВт год х 3,90 грн), проте, фактично сплачено 2549338,81 грн. Різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (2549338,81 грн.) за електроенергію за ціною, визначеною додатковими угодами та сумою за електроенергію за ціною, згідно умов договору № 3101155/5ВІД від 06.12.2021 без урахування додаткових угод, становить 323012,11 грн. (2549338,81 грн. - 2226326,70 грн.).
Обрахунок здійснено виходячи з первісної, узгодженої сторонами на час укладання Договору № 3101155/5ВЦ від 06.12.2021, ціни за 1 кВт год у розмірі 3,90 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод, а тому отримана відповідачем оплата у сумі у сумі 323012,11 грн. (за товар, який не був поставлений відповідачем) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.
Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду №917/1062/21 від 22.06.2022.
За наведених фактичних обставин суд доходить висновку про те, що позовні вимоги прокурора обгрунтовані та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Оскільки за висновком суду додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як управління освіти Чернігівської міської ради, так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 4903,59 грн. на кожного.
Керуючись статтями 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 07.12.2021, №2 від 08.12.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155/5ВЦ від 06.12.2021, укладені між Управлінням освіти Чернігівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (код 41823846, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь управління освіти Чернігівської міської ради (просп. Перемоги, 141, м. Чернігів, 14013, код 02147598) грошові кошти у сумі 323012 грн. 11 коп.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (код 41823846, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 4903 грн. 59 коп. судового збору.
5. Стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради (просп. Перемоги, 141, м. Чернігів, 14013, код 02147598) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 4903 грн. 59 коп. судового збору.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
В судовому засіданні 18.05.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України.
З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.
Повне рішення підписано 31.05.2023.
Суддя Демидова М.О.