27 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 522/11882/22
адміністративне провадження № К/990/33700/22
судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Єресько Л.О. у справі № 522/11882/22 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України.
1. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.04.2023 у справі № 522/11882/22 (провадження № К/990/33700/22) касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволена, постанова П'ятого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022 у справі №522/11882/22 скасована, а рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19.09.2022 залишено в силі.
2. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
3. Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із рішенням Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 27.04.2023 у справі № 522/11882/22 (провадження № К/990/33700/22).
4. Спір у цій справі виник у зв'язку із зверненням до адміністративного суду ГУ ДМС України в Одеській області з адміністративним позовом до громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.
5. Підставами звернення до адміністративного суду із цим позовом ГУ ДМС України в Одеській області визначило ті обставини, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні та ухилився від виїзду після закінчення терміну відповідного перебування в Україні, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності та стосовно якого було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження, яке останній не виконав в установлений строк та самостійно не покинув територію України, що, на переконання позивача, надає обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі. Поряд із цим позивач посилався і на наявність загрози національній безпеці.
6. Задовольняючи позовні вимоги ГУ ДМС України в Одеській області, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач добровільно не виконав рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07.07.2022 № 465 про примусове повернення в країну походження та не покинув територію України у термін до 05.08.2022, як і не оскаржив цього рішення в установленому законом порядку. Поряд із цим суд цієї інстанції урахував, що на територію України відповідач прибув легально у 2016 році, однак не вчинив дій щодо своєї легалізації, до підрозділів ДМС України для добровільного повернення в країну походження або із заявою про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався, поважних причин для невчинення таких дій суду не вказав, не навів умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання його особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження та покарання від 1984 року та пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
6.1. Відхиливши доводи ОСОБА_1 та його представників про те, що відповідач тривалий час проживає на території України, має сім'ю (свідоцтво про шлюб від 12.09.2015; свідоцтво про народження від 13.12.2001), має проблеми зі здоров'ям та дотримується законодавства України, суд першої інстанції, не вдаючись до оцінки індивідуальної ситуації позивача, з посиланням на постанову Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18 наголосив, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім'ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
6.2. Відхиливши доводи відповідача та його представників про відсутність даних про будь-які дії відповідача, що суперечили б інтересам національної безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені обставини не спростовують порушення ним міграційного законодавства України.
7. Апелюючи до суду апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_1 зазначила, що на момент подання нею апеляційної скарги її довіритель на виконання рішення суду першої інстанції у цій справі, яке було допущено до негайного виконання, був затриманий та поміщений до Вознесенського ПТТП та видворений до Молдови. Хоча, на переконання відповідача та його адвоката виконане рішення суду першої інстанції є передчасним та неправомірним, таким, що порушує права відповідача.
7.1. У спростування висновків суду першої інстанції про те, що існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі, адвокат зауважила, що рішення про примусове повернення від 07.07.2022 № 465 було проголошене апелянту без перекладача, внаслідок чого він не зміг прочитати та зрозуміти його зміст, апелянт не міг зрозуміти дій міграційної служби та їх наслідків, оскільки уся процедура складення протоколів, постанов та рішень відбувалась українською мовою, якою апелянт не володіє (володіє чеченською та розуміє російську), та за відсутності перекладача, а також в умовах не надання відповідачу правових послуг в міграційній службі та за відсутності відомостей про будь-яке рішення з Центру надання безоплатної правової допомоги та відомості, що така допомога взагалі пропонувалась апелянту.
7.2. Адвокат наполягала, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що апелянт тривалий час, майже 23 роки, безперервно проживає на території України, має соціальні зв'язки, одружений на громадянці України (фактично проживав однією сім'єю 20 років), має місце постійного проживання (квартира), не вчиняв жодного правопорушення чи злочину, працював та мав кошти на утримання родини чесно заробляв на життя (здійснював ремонт автівок, допомагав в ОСББ як різнороб) і не бажає повертатись до країни громадянського походження, має проблеми зі здоров'ям (з 2015 року захворювання серця та потреба в операції, у 2019 році ДТП внаслідок якої апелянт переніс операцію на нозі та наразі потребує повторної операції по вилученню металевих спиць), а доводи позивача стосовно того, що дії відповідача суперечать національним інтересам не підтверджені жодними доказами.
8. Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022 апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
8.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції погодився із доводами адвоката апелянта про те, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
8.2. У цьому зв'язку апеляційний суд установив, що в протоколах про адміністративне правопорушення від 07.07.2022, від 07.09.2022 та в рішенні про примусове повернення до країни походження від 07.07.2022 № 465, апелянт відмовився від перекладача, вказуючи, що йому не потрібен перекладач. Проте в ході апеляційного перегляду справи судом цієї інстанції встановлено, що спілкування працівників міграційної служби з апелянтом проводилось російською мовою, що підтверджено відеозаписом, наданим позивачем, розписка про отримання відповідачем позову складена російською мовою, у якій зазначено українська мова відповідачу зрозуміла, про те він не володіє практичними навичками, а тому перекладач відповідачу не потрібен. Тож, враховуючи володіння відповідачем українською мовою на рівні «елементарного користувача» та відсутність доказів забезпечення відповідача перекладачем на чеченську або російську мову, суд апеляційної інстанції погодився із доводами адвоката апелянта про те, що відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз'яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.
8.3. Поруч із цим, суд цієї інстанції урахував індивідуальні особливості ситуації позивача, за обставин якої апелянт є іноземцем, віком 63 роки, одружений на громадянці України, але не отримав, а ні посвідку на тимчасове проживання, а ні посвідку на постійне проживання, але з 26.02.2016 безперервно проживав у країні осілості Україні, та за більш ніж вісім років не вчиняв правопорушень, злочинів, має сім'ю, яку забезпечує матеріально та фінансово, має налагоджене приватне та соціальне життя, потребує лікування (операції), а його видворення не пов'язане із забезпеченням національної безпеки України (докази протилежного матеріали справи не містять).
8.4. Також суд апеляційної інстанції при оцінці причин невиконання відповідачем рішення міграційного органу про примусове повернення до країни походження, тобто до російської федерації, також урахував об'єктивні обставини, які існували на момент прийняття відповідачем означеного рішення, а саме той факт, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, що пов'язано із військовою агресією російської федерації проти України. Також з 24.02.2022 МЗС України розпочало процедуру розриву дипломатичних відносин з російською федерацією відповідно до норм міжнародного права. Загально відомим фактом є і відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією.
8.5. Тож, зваживши вищевикладені обставини у контексті критеріїв необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи тяжкість вчиненого апелянтом правопорушення (неможливість самостійно покинути Україну через стан здоров'я і потреби в повторній операції, а також запроваджений воєнний стан відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією), тривалість перебування апелянта в Україні (фактично апелянт є осілим мігрантом), час, який минув з моменту вчинення правопорушення (сплив 90-денного строку перебування з 26.02.2016), сімейний стан апелянта (шлюб укладений 13.09.2015) та тривалість цього шлюбу, постійне проживання апелянта разом з родиною, забезпечення апелянтом родини (має дохід), вік апелянта (63 роки) та відсутність будь-яких сімейних та соціальних зв'язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, міцність соціальних і сімейних зв'язків з Україною, апеляційний суд дійшов висновку, що примусове повернення не є в даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є «невиправдано суворим».
9. Своєю чергою, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, зважаючи на те, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд касаційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.
9.1. Мотивуючи висновки своєї постанови, Верховний Суд наголосив, що залучення перекладача до участі в розгляді адміністративної справи є правом особи, а не його обов'язком. У разі реальної потреби залучати перекладача орган міграційної служби в такому випадку зобов'язаний його забезпечити. Тож, оскільки у спірних правовідносин позивач сам відмовився від участі перекладача, то за таких умов Суд не вважає його право порушеним.
9.2. Не погоджуючись із твердженнями суду апеляційної інстанції про те, що виконання рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07.07.2022 полягало у примусовому поверненні відповідача до російської федерації, проте через військову агресію останньої проти України будь-яке сполучення між нашими країнами відсутнє, як поважної причини невиконання ОСОБА_1 указаного рішення міграційного органу, Верховний Суд констатував, що відповідач не був позбавлений можливості виїхати з України до країни походження через будь-яку третю країну.
9.3. Додатково Верховний Суд зауважив на помилковості позиції суду апеляційної інстанції про непропорційність застосування такого заходу до відповідача як примусове видворення з огляду на обставини його сімейного стану, міцність соціальних зв'язків у країні осілості - Україні. У вказаному аспекті суд касаційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції, який, у свою чергу, узгоджується з висновком Верховного Суду у справі № 522/14416/18, про те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім'ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
9.4. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд, ураховуючи, що з 2016 року громадянин російської федерації ОСОБА_1 свідомо перебував на території України у статусі нелегального мігранта та не вчиняв жодних дій для легалізації свого становища, уважав, що це дає підстави для висновку про те, що примусове видворення відповідача, незважаючи на серйозність такого заходу, з огляду на фактичні обставини є цілком виправданим.
10. Висловлюючи незгоду із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.04.2023 у цій справі, хочу зауважити, що ці висновки зроблені Судом без урахування індивідуальних особливостей ситуації позивача, які складають змість права на приватне та сімейне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), та на які посилався відповідач як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.
11. У цьому зв'язку необхідно зауважити, що за статтею 1 Конвенції сторони зобов'язалися гарантувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені Конвенцією. Конвенційні гарантії належать всім, а не тільки громадянам. Дії держави, пов'язані з контролем перебування іноземців на своїй території можуть призводити до порушення цих гарантій.
12. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці щодо цієї категорії спорів неодноразово наголошував, що у випадку підтвердження того, що відносини, про порушення яких заявляє особа, охоплюються поняттям сімейного життя, як от у випадку відповідача у цій справі, то слід застосовувати так званий трискладовий тест, що власне і зроблено судом апеляційної інстанції.
13. Цей «трискладовий тест» складається з трьох питань: чи відбувалося втручання згідно із законом? чи переслідувало таке втручання законну мету? чи було таке втручання необхідним у демократичному суспільстві?
14. При цьому необхідність втручання в демократичному суспільстві встановлюється шляхом врівноваження інтересів держави з правами особи. Держава не може обґрунтовувати втручання відносними термінами такими як «корисно», «розумно» чи «бажано», а повинна продемонструвати наявність нагальної суспільної необхідності. Необхідність в демократичному суспільстві також вимагає пропорційності законній меті, що переслідується. При здійсненні такого втручання в особи має бути можливість скористатися процедурними гарантіями для оскарження рішення, зокрема щодо того чи бралися під час прийняття рішення до уваги інтереси особи, захищені статтею 8 Конвенції.
15. ЄСПЛ не заперечує того, що повернення чи видворення, як такі можуть відповідати законній меті регулювання міграції, однак підкреслює, що такі заходи повинні застосовуватися пропорційно до права особи на приватне та сімейне життя.
16. Так, у ситуації відповідача у цій справі, він під час перебування в Україні створив сім'ю з громадянкою України.
17. ЄСПЛ в принципі не заперечує того, що сам по собі факт шлюбу, та навіть народження дітей, не є перешкодою для видворення іноземця за межі країни перебування.
18. Так у справі Jeunesse v. the Netherlands (no 12738/10) ЄСПЛ відзначив таке: «коли держава-учасниця толерує присутність іноземця на своїй території… така держава-учасниця дозволяє іноземцю приєднатися до суспільства приймаючої країни, формувати стосунки та створити родину. Однак це не тягне за собою автоматично обов'язку влади держави-учасниці, внаслідок зобов'язань відповідно до статті 8 Конвенції, дозволити йому чи їй оселитися в цій країні».
19. Разом з тим питання про те, чи порушує видворення право особи на сімейне життя має оцінюватися індивідуально для кожного випадку. Значною мірою, це залежить від можливості зберегти якусь форму сімейного життя після видворення.
20. Так, до прикладу, у справі Darren Omoregie and Others v. Norway (no 265/07), ЄСПЛ розглянув скаргу громадянина Нігерії, який зареєстрував шлюб з громадянкою Норвегії під час розгляду його заяви про звернення за захистом, в цьому шлюбі народилася дитина. Попри це, заявнику було відмовлено у визнанні біженцем та видворено. ЄСПЛ дійшов висновку, що в даному випадку порушення права на сімейне життя не було, зазначивши, що слід брати до уваги такі фактори, як ступінь розриву сімейних зв'язків у разі вислання, наявність непереборних перешкод для проживання родини в країні походження одного з подружжя, а також чи існують міркування публічного порядку (наприклад, історія порушень міграційного законодавства), які говорять на користь вислання. ЄСПЛ підкреслив відповідальність самих заявників якщо сімейне життя було створене в час, коли залучені особи були свідомі того, що міграційний статус одного з подружжя робить збереження сімейного життя сумнівним з самого початку.
21. З огляду на зазначене ЄСПЛ у цій справі встановив, що для заявника не існувало непереборних перешкод для підтримання сімейного життя після видворення, а його дружина не може розраховувати, що її чоловіка не буде видворено. ЄСПЛ у цій справі зважив також на те, що дружина заявника володіла англійською мовою, що є поширеною в Нігерії, та до того мала досвід життя в африканській країні, а отже для неї не існувало непереборних перешкод для того, аби оселитися в Нігерії з чоловіком та дитиною. Зрештою, порушення права на сімейне життя у цьому випадку ЄСПЛ не установив.
22. Протилежних висновків ЄСПЛ дійшов у справі Amrollahi v. Denmark (no 56811/00), за обставинами якої заявник, що одружився з громадянкою Данії, походив з Ірану. У цьому випадку ЄСПЛ дійшов висновку, що неможливо очікувати, що дружина заявника та спільні діти, що народилися в Данії, зможуть продовжити сімейне життя в Ірані, оскільки вони ніколи не були там, не володіли поширеними в Ірані мовами, від них не можливо було очікувати переходу в іслам, а тому, за оцінкою ЄСПЛ у цій справі, існували непереборні перешкоди для продовження сімейного життя в разі видворення заявника.
23. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що суд апеляційної інстанції при оцінці пропорційності застосовуваного до відповідача заходу у вигляді його примусового видворення цілком обґрунтовано взяв до уваги об'єктивні обставини, які існували на момент вирішення ним цього питання (факт введення воєнного стану в Україні через військову агресію російської федерації проти України, розрив дипломатичних відносин з російською федерацією відповідно до норм міжнародного права та відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією).
24. За обставин цієї справи у зв'язку із вищенаведеними обставинами ОСОБА_1 через неможливість видворення його до російської федерації був видворений до Молдови, з якою ані відповідач, ані його дружина не мають жодних правових зв'язків.
25. При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що ГУ ДМС в Одеській області відносно відповідача прийнято рішення від 11.08.2022 № 260 про заборону в'їзду в Україну, відповідно до якого, через ухилення від виконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення від 07.07.2022 №465, враховуючи подальше незаконне перебування особи на території України, що впливає на державні інтереси та забезпечення національної безпеки України, громадянину російської федерації ОСОБА_1, заборонений в'їзд в Україну строком на три роки з 11.08.2022 по 11.08.2025.
26. В судовому засіданні в суді касаційної інстанції представник ГУ ДМС в Одеській області повідомив колегії суддів, що з урахуванням також іншого рішення відносно відповідача, загальний строк заборони в'їзду йому в Україну становить 8 років.
27. Цілком очевидно, що громадянка України за описаних вище обставин не може переїхати до російської федерації задля збереження хоч якоїсь форми сімейного життя з відповідачем, який в країні свого громадянського походження, до речі, не має ані житла, ані джерел для існування, ані будь-яких соціальних зв'язків.
28. Наведене свідчить про непереборність перешкод для сім'ї відповідача задля збереження хоч якоїсь форми сімейного життя.
29. Тому на мою думку, за обставин цієї справи суд апеляційної інстанції, зваживши вищевикладені обставини у контексті критеріїв необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи тяжкість вчиненого апелянтом правопорушення (неможливість самостійно покинути Україну через стан здоров'я і потреби в повторній операції, а також запроваджений воєнний стан відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією), тривалість перебування апелянта в Україні (фактично апелянт є осілим мігрантом), час, який минув з моменту вчинення правопорушення (сплив 90-денного строку перебування з 26.02.2016), сімейний стан апелянта (шлюб укладений 13.09.2015) та тривалість цього шлюбу, постійне проживання апелянта разом з родиною, забезпечення апелянтом родини (має дохід), вік апелянта (63 роки) та відсутність будь-яких сімейних та соціальних зв'язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, міцність соціальних і сімейних зв'язків з Україною, дійшов цілком обґрунтованого висновку, що примусове повернення не є в даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є «невиправдано суворим».
30. Натомість Верховний Суд, застосувавши, на мій погляд, формальний підхід, без аналізу особливостей індивідуальної ситуації позивача, скасував законне та обґрунтоване рішення суду апеляційної інстанції.
Суддя Верховного Суду
Єресько Л.О.