Справа № 944/957/23 Головуючий у 1 інстанції: Ю.М. Колтун
Провадження № 33/811/522/23 Доповідач: Белена А. В.
23 травня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі: судді - Белени A.B.,
за участю:
особи притягнутої до адміністративної відповідальності- ОСОБА_1 ,
представника - адвоката Бабій І.M.,
прокурора - Панченка О.M.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , за чЛ, 2 ст. 172-7 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Яворівського районного суду Львівської області від 27.03.2023 року
встановив :
Постановою Яворівського районного суду Львівської області від 27.03.2023 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , українця, громадянина України, командира військової частини НОМЕР_2 військовому званні «полковник», зареєстрованого у АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та на підставі ст.36 КУпАП призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн 00 коп.
ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він, будучи командиром військової частини НОМЕР_3 , відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.З ч.І ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів при підписанні рекомендаційного листа № 1309/2 від 15.06.2022 керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо відбору громадянки ОСОБА_2 , яка являється його дружиною, на вакантну посаду помічника начальника служби продовольчої служби тилу навчального артилерійського полку навчального центру (військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 ), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 2 статті 172-7 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією № 186 від 16.02.2023).
Окрім цього, ОСОБА_1 , будучи командиром військової частини НОМЕР_3 , відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.2 ч.І ет.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів при підписанні рекомендаційного листа № 1309/2 від 15.06.2022 керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо відбору громадянки ОСОБА_2 , яка являється його дружиною, на вакантну посаду помічника начальника служби продовольчої служби тилу навчального артилерійського полку навчального центру (військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 ), тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією № 185 від 16.02.2023).
Також, ОСОБА_1 , будучи командиром військової частини НОМЕР_3 , відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.З ч.І ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів при підписанні наказу № 172 від
про призначення солдата ОСОБА_2 , яка являється його дружиною, на посаду помічника начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_3 , чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 2 статті 172-7 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією № 188 від 16.02.2023).
Окрім цього, ОСОБА_1 , будучи командиром військової частини НОМЕР_3 , відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.2 ч.І ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів при підписанні наказу № 172 від 04.07.2022 про призначення солдата ОСОБА_2 , яка являється його дружиною, на посаду помічника начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_3 , тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 1 "статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією № 187 від 16.02.2023).
Постановами судді Яворівського районного суду Львівської області Колтуна Ю.М. від
справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 №944/958/23, №944/959/23, №944/960/23 на підставі ст. 36 КУпАП об'єднано в одне провадження для спільного розгляду і вирішення з справою №944/957/23.
На дану ухвалу ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову та закрити провадження по даній справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Вважає, що дана постанова є необгрунтованою, винесено з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що в результаті призвело до невірного вирішення справи в цілому.
Апелянт погоджується, що є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією. Разом з тим, вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.І, ч.2 ст. 172-7 КУпАП. У протоколах щодо нього ініціатором їх складення не встановлено і не відображено обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, які б дозволили кваліфікувати рішення як такі, що прийняті в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між його приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення. Реальний конфлікт інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та його службовими чи представницькими повноваженнями, ідо вплинуло б на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання повноважень, в даному випадку відсутній. Аналізуючи рекомендаційний лист №1309/2 від 15.06.2022 керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо відбору громадянки ОСОБА_2 , вбачається, що на підставі нього не виникають жодні права та обов'язки, та навіть його назва свідчить про рекомендаційний його характер.
Апелянт зазначає, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією.
Суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов'язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
З огляду на наведене, необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є виникнення у такої особи реального конфлікту інтересів, обов'язковим елементом якого є приватний інтерес цієї особи, що суперечить її повноваженням.
Вказане свідчить, що рекомендаційний лист №1309/2 від 15.06.2022 керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 носить рекомендаційний характер та не зобов'язує керівника ІНФОРМАЦІЯ_2 приймати будь-яке рішення.
Рекомендаційний лист не є рішенням, прийняття якого реально призводить до задоволення приватного інтересу, оскільки остаточне рішення за наслідками розгляду рекомендаційного листа приймались керівником ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Щодо наявності реального конфлікту інтересів при підписанні наказу №172 від 04.07.2022 про призначення солдата ОСОБА_2 , яка є його дружиною, на посаду помічника начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_3 , то вважає за необхідне зазначити, що відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 27 Закону, особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам.
Відповідно до п. 3 абз. 3 ч. 1 ст. 27 Закону, обмеження спільної роботи близьких осіб, визначене абз. 1 ч. 1 ст. 27, не поширюється на осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.
Роз'яснення аналогічного змісту розміщені на сайті НАЗК в розділі «конфлікт інтересів» «12 обмеження спільної роботи близьких осіб», що підтверджується витягом з сайту НАЗК, який долучений до матеріалів справи та Методичними рекомендаціями НАЗК від 21.10.2022 року №13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції».
Відповідно до ст. 133 Конституції України систему адміністративно-територіального устрою України складають: Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села, а відтак населеними пунктами в Україні є міста, селища і села.
При визначенні поняття «сільський населений пункт» необхідно враховувати, що такий населений пункт (сільське поселення) це єдине компактне місце проживання людей, зайнятих переважно в сільському господарстві та інших територіально розосереджених галузях, забезпечене об'єктами соціального та виробничого призначення (примітка до пункту 1.4 ДБН Б.2.4-1-94 «Планування і забудова сільських поселень»).
Апелянт вважає, що з врахуванням зазначеного на нього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які проходять військову службу в одній військовій частині, яка розташована в сільському населеному пункті, не поширюються обмеження щодо роботи близьких осіб, визначені ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому підставою для висновку про наявність реального конфлікту інтересів, на думку автора протоколу, є лише сам факт спільної військової служби з дружиною в одній військовій частині.
У той же час, у протоколах про адміністративне правопорушення не зазначено та не конкретизовано, в чому саме полягає реальний конфлікт інтересів, як саме він вплинув на об'єктивність або неупередженість прийняття ним, ОСОБА_1 , рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання своїх повноважень командира військової частини. Матеріали справи не містять доказів того, що він, ОСОБА_1 , на час прийняття рішень, які ставляться йому у вину, перебував в умовах реального конфлікту інтересів.
Факт проходження військової служби у військовій частині дружиною командира цієї військової частини, яка йому безпосередньо не підпорядковується, без надання інших доказів на підтвердження провини, сам по собі не може переконливо свідчити про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Такий підхід до вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є суто формальним та є невиправданим.
Апелянт наполягає, що суд першої інстанції, перебрав функції обвинувачення та додатково в постанові вийшов за межі протоколу, при цьому самостійно редагував фабулу правопорушення, відображену в протоколі та самостійно почав відшукувати докази на користь обвинувачення.
Таким чином, підписуючи даний лист та наказ він, ОСОБА_1 , діяв в межах своїх повноважень, його дії не мали ознак приватного інтересу, що суперечили б його повноваженням та могли б реально впливати на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень. Крім того у протоколах не зазначено в чому полягає його приватний інтерес. Дані обставини виключають наявність в його діях суб'єктивної сторони правопорушення, оскільки суб'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується умисною формою вини, тобто склад правопорушення, передбаченого ст. 172- 7 КУпАП є формальним, обов'язковим елементом його суб'єктивної сторони є умисна дія.
У той же час, протоколи про адміністративне правопорушення не містить доказів на підтвердження наявності у нього умислу на скоєння правопорушень, пов'язаного з корупцією, а навпаки спростовують його наявність.
Апелянт вважає, що особа, яка складала протокол дійсно встановила факт підписання ним листа та наказу, однак не перевірила та не встановила, як наслідок в протоколі не зазначила, всіх ознак та складу правопорушення, за яке його притягується до адміністративної відповідальності
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник - адвокат Бабій І.М. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити при цьому наполягали на тому, що у протоколах про адміністративне правопорушення не відображено об'єктивна та суб'єктивна сторона правопорушення. Вважають, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального права. Не підтверджено реального конфлікту інтересів, який є об'єктивною стороною, не встановлено факту приватного інтересу, немає суперечностей між приватним інтересом ОСОБА_1 та службовими чи представницькими його повноваженнями. Крім того наполягали, кожен окремо, що було скеровано лише рекомендаційний лист керівництву щодо можливого призначення на вакантну посаду помічника начальника служби продовольчої служби тилу навчального артилерійського полку навчального центру ( в/ч НОМЕР_3 в/ч НОМЕР_4 ) його дружини ОСОБА_2 . Даним листом ОСОБА_1 не зобов'язував приймати рішення. Об'єктивної сторони в протоколах також не міститься. У нього, як 'командира військової частини, немає із дружиною по службі безпосередніх правовідносин, оскільки у неї є інший керівник. ОСОБА_1 вважає, що від його волі, при прийнятті дружини на службу у військову частину, яка розташована в сільській місцевості, нічого не залежало. Крім того ОСОБА_1 по цьому питанню радився з помічником командира частини з правової роботи, який запевнив, що в даному випадку немає конфлікту інтересів, оскільки військова частина знаходиться в сільській місцевості.
Адвокат Бабій І.М. підтримала зазначене вище та наполягала, що в діях ОСОБА_1 немає реального конфлікту інтересів з врахуванням викладеного в апеляційній скарзі.
У суді апеляційної інстанції був допитаний помічником командира частини з правової роботи, ОСОБА_3 , який був попереджений про дачу завідомо неправдивих показів за ст.ст. 384, 385 КК України, та пояснив, що на його думку, немає у командира в/ч НОМЕР_5 ОСОБА_1 та його дружини солдата ОСОБА_2 конфлікту інтересів про які б той мав повідомляти керівника вищої інстанції та НАЗК. Мотивує таке тим, що військова частина знаходиться в сільській місцевості, а відтак у відповідності до вимог п.Зч.1 ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції», якою визначаються обмеження спільної роботи близьких осіб, не поширюється на осіб, які працюють у сільських населених пунктах, а також гірських населених пунктах. У його обов'язки входить перевірка документів, які формуються у частині, та візування їх на відповідність чинному законодавству. Він погоджує твльки накази а не подання чи повідомлення.
На питання головуючого Грузд Р.В. відповів, що йому, як командиру військової частини, по посадових обов'язках підпорядковується весь особовий склад і накази щодо особового складу саме він підписує. Про можливий інтерес конфліктів з близькими родичами він знав, як і знав, що по займаній посаді являється суб'єктом відповідальності за правопорушення пов'язаного з корупцією та не вчинив би подібного, якби був переконаний, що його дії суперечать Закону.
Прокурор Панченко О.М. заперечив апеляційні вимоги і просив залишити постанову суду першої інстанції без змін мотивуючи тим, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, оскільки не повідомив про можливий конфлікт інтересів близьких родичів найближче керівництво у відповідності до вимог ст.27, 18 Закону України «Про запобігання корупції». Тобто у випадку сумніву ОСОБА_1 повинен був звернутися за роз'ясненням до НАЗК
Заслухавши в суді апеляційної інстанції думку ОСОБА_1 , підтриману його представником адвокатом Бабій І.М., про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який заперечив апеляційні вимоги та просив залишити постанову суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обЬтавини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ст. 256 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та його вина у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Відповідальність за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, встановлено главою 13-А чинного КУпАП, до категорії якої віднесена й стаття 172-7 КУпАП, що встановлює відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Частина 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративна відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а за ч.2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до вимог' КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з'ясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб'єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.
Суди мають з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність мотиву, причинного зв'язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.
При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, суди зобов'язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.
Відповідно до положень ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до положень ст.ст. 10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.
Отже, з аналізу системного зв'язку Закону України «Про запобігання корупції», із приписами ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП вбачається, що наявність умислу є обов'язковою складовою цього адміністративного правопорушення.
Стосовно твердження захисника щодо неналежного доказу у справі, а саме протоків про адміністративне правопорушення, оскільки такі складені порушенням встановленої процедури, без зазначення' в них підтвердження реального конфлікту інтересів, а саме: наявність факту приватного інтересу, який мав бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення - суд зазначає наступне.
Так, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме ч. 12 ст. 6 встановлене поняття «військові посадові особи» - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством.
Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки є суб'єктами, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до частин 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, настає відповідальність у вигляді накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів настає відповідальність у вигляді накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У свою чергу, приміткою до зазначеної статті підтверджено, що суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».
Частиною 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено: реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.
Потенційний конфлікт інтересів це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Цією ж нормою визначено поняття близьких осіб, до яких належать особа, яка перебуває у шлюбі із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону.
Згідно пунктів 2,3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно, а також не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до ст. 66 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) з поміж іншого є прямим начальником усього особового складу.
Відповідно до пункту 99 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджено Указом Президента України № 1153/2008, військовослужбовці, які є близькими особами у значенні, наведеному в абзаці четвертому частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", не можуть перебувати у відносинах прямої організаційної та правової залежності підлеглої особи від її керівника, у тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на військову службу, призначення на посаду, звільнення з військової служби, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.
У разі виникнення обставин, що порушують вимоги абзацу першого цього пункту, відповідні військовослужбовці, близькі їм особи вживають заходів до усунення таких обставин у порядку, визначеному частиною другою статті 27 Закону України «Про запобігання корупції».
Сімейні та родинні відносини за своєю природою є такими, що завжди зумовлюють виникнення приватного інтересу під час реалізації службових/представницьких повноважень з питань, які стосуються членів сім'ї чи родичів. Суть приватного інтересу в такому випадку полягає у прагненні реалізувати повноваження у найбільш сприятливий для члена сім'ї чи родича спосіб.
Передбачаючи у ст. 27 вищенаведеного Закону обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, законодавець, враховуючи характер спільних відносин між близькими особами, презюмував наявність приватного інтересу, а відповідно і конфлікту інтересів у керівника, коли й нього в підпорядкуванні працює близька особа.
Закладена цією нормою презумпція є універсальною і вказує на наявність конфлікту інтересів у будь-якому випадку реалізації службових повноважень щодо близької особи.
З матеріалів справи вбачається, що постановами судді Яворівського районного суду Львівської області Колтуна Ю.М. від 27.03.2023 справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 № 944/958/23, № 944/959/23, № 944/960/23 на підставі ст. 36 КУпАП об'єднано в одне провадження для спільного розгляду і вирішення з справою №944/957/23.
Документами наявні у справі підтверджено в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення, зокрема :
- копією наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 10.01.2022 №4 про зарахування в списки особового' складу частини на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.12.2021 №604 про призначення підполковника ОСОБА_1 на посаду командира військової частини НОМЕР_3 ;
- копією рекомендаційного листа № 1309/2 від 15.06.2022 засвідченого власноручним підписом полковника Р.Грузд адресованого керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо відбору громадянки ОСОБА_2 , на вакантну посаду помічника начальника служби продовольчої служби тилу навчального артилерійського полку навчального центру (військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 );
- копією наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) полковника ОСОБА_4 №172 від 04.07.2022, яким зараховано в списки особового складу частини, з поміж інших ОСОБА_5 ;
- письмовим поясненням ОСОБА_1 від 02.02.2023;
- повідомленням командира військової частини НОМЕР_6 бригадного генерала ОСОБА_6 про те, що полковник ОСОБА_1 при підписанні наказу №172 від 04.07.2022 щодо призначення ОСОБА_2 на посаду помічника начальника продовольчої служби тилу та при підписанні рекомендаційного листа № 1309/2 від 15.06.2022 про реальний конфлікт інтересів не повідомляв;
- пунктом 2.2 посадової інструкції командира військової частини НОМЕР_3 .відповідно до якого командир військової частини є прямим начальником усього особового складу військової частини, окрім цього за змістом п.3.13. командир військової частини зобов'язаний особисто керувати.
З врахуванням зазначеного вище, у відповідності до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 являється близькою особою ОСОБА_2 (чоловіком).
За таких обставин, полковник ОСОБА_1 , будучи командиром військової частини НОМЕР_3 та підписавши рекомендаційного листа № 1309/2 від 15.06.2022 щодо відбору громадянки ОСОБА_2 , на вакантну посаду помічника начальника служби продовольчої служби тилу навчального артилерійського полку навчального центру (військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 і наказ командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) №172 від 04.07.2022, яким зараховано в списки особового складу частини, з поміж інших ОСОБА_2 , не повідомивши безпосереднє керівництво про можливий конфлікт інтересів близьких родичів, тим самим створив суперечність між реальним, приватним чи потенційним конфліктом інтересів безпосереднього керівника.
Пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлений обов'язок для осіб, на яких поширюється дія цього Закону, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.
Частиною 3 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.
Для кваліфікації за ч. ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП має значення саме реальний конфлікт інтересів, під яким розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».
При цьому приватний інтерес, який є центральним поняттям, що характеризує реальний конфлікт інтересів, - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю і громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень абзац 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».
Згідно постанови КАС від 20.05.2020 у справі №160/5162/19 для встановлення приватного інтересу важливими є такі обставини: а) перелік стосунків у визначенні поняття «приватний інтерес» не є вичерпним, у ньому окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу; б) для встановлення наявності приватного інтересу слід брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу; в) для виникнення приватного інтересу визначальною є спроможність відповідних відносин (не залежно від того чи існували вони у минулому або існують зараз) спричинити виникнення приватного інтересу; г) приватний інтерес може мати своїм наслідком як позитивний вплив (особа має прагнення віддячити тощо) на ситуацію, так і негативний (завдати клопоту тощо).
Склад реального конфлікту інтересів має місце лише у тому випадку, коли в особи наявна суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що випливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Згідно з Методичними рекомендаціями щодо застосування окремих положень ЗУ «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, затверджених рішенням НАЗК від 02.04.2021 №5, така суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов'язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
Таким чином, особа, ^уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави. Територіальної громади) або приватного інтересу (власник інтересів, інтересів близьких осіб).
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає доводи апелянта щодо відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення такими, що не заслуговують на увагу.
Доводи апеляційної скарги, не спростовують факту вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, мають формальний характер та спрямовані на ухилення від адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення, а будь- яких інших доказів на - підтвердження відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, які ставляться йому у провину, матеріали справи не містять.
При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_1 суд першої інстанції в повній мірі врахував характер і спосіб вчинених адміністративних правопорушень, його особу, ступінь вини, інші обставини справи, що впливають на вид та розмір стягнення, і обґрунтовано застосував до ОСОБА_1 стягнення, передбачене санкцією ч.2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з вимог ст.36 КУпАП, оскільки воно передбачає більш суворе стягнення з числа вчинених правопорушень, що на думку суду апеляційної інстанції є достатнім для виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об'єктивно з'ясував обставини вчиненого правопорушення і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги правопорушника.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
постановив :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову судді Яворівського районного суду Львівської області від 27.03.2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП - залишити без змін.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.
Суддя Альберт БЕЛЕНА