Справа № 761/41898/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/133/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
07 лютого 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 03 листопада 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч.1 ст. 296, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289 КК України,-
Як встановлено судом першої інстанції, 07 вересня 2018 року, близько 01 год. 20 хв., ОСОБА_7 проходив у дворі будинку АДРЕСА_2 , коли звернув свою увагу на припаркований у дворі будинку за вищезазначеною адресою автомобіль «Mercedes Benz», д.н.з. НОМЕР_1 з якого вирішив таємно, повторно викрасти чуже майно.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 07 вересня 2018 року, близько 01 год. 30 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою наявних у нього металевих ножиць, провернув замок у дверей автомобіля марки «Mercedes Benz», д.н.з. НОМЕР_1 та таким чином потрапив до салону вказаного транспортного засобу та відчинив капот, отримавши доступ до моторного відсіку автомобіля, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: акумуляторну батарею марки «Westa», об'ємом 100 Ач, вартістю 1443 грн. 33 коп., яка належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1 443 грн. 33 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав чуже майно (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07 вересня 2018 року, близько 03 год. 25 хв., ОСОБА_7 проходив у дворі будинку АДРЕСА_3 , коли звернув свою увагу на припаркований у дворі будинку за вищезазначеною адресою автомобіль «Hyundai», д.н.з. НОМЕР_2 з якого вирішив таємно, повторно викрасти чуже майно.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 07 вересня 2018 року, близько 03 год. 30 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, від'єднав розташовані у спеціальному зовнішньому відділі автомобіля «Hyundai», д.н.з. НОМЕР_2 , дві акумуляторні батареї марки «Іпсі Аси», об'ємом 100 Ач, усього вартістю 2 866 грн. 00 коп., тобто повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 2 866 грн. 00 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав чуже майно (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 , 13 лютого 2018 року Шевченківським УП ГУ НП у м. Києві притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, 19 лютого 2019 року Подільським УП УГНП у м. Києві притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, - обвинувачується у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Так, 19 травня 2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Олени Теліги, 3, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, вчинив хуліганство за наступних обставин:
Так, 19 травня 2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вказаною вище адресою побачив припарковані автомобілі марки «Subaru» моделі «Forester», чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_3 , марки «Toyota» моделі «Highlander», білого кольору, з реєстраційними номерами « НОМЕР_4 », марки «Nissan» моделі «Note», синього кольору, з реєстраційними номерами НОМЕР_5 , після чого у нього раптово виник умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю для чого віднайшов металевий предмет, схожий на трубу.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , бажаючи протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, продовжуючи свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю, висловлюючись нецезурною лайкою, не реагуючи на вимоги оточуючих припинити свої дії, тримаючи в правій руці предмет, схожий на металеву трубу почав наносити удари по лобовому склі, дзеркалах стійках припаркованих транспортних засобів, тим самим пошкодив наступні автомобілі, а саме: марки «Subaru» моделі «Forester», чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 36 702 грн. 00 коп.; марки «Toyota» моделі «Highlander», білого кольору, з реєстраційними номерами « НОМЕР_4 », який належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 21 124 грн. 41 коп.; марки «Nissan» моделі «Note», синього кольору, з реєстраційними номерами НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 27 000 грн. 00 коп.
А всього, ОСОБА_7 наніс не менше трьох ударів предметом, схожим на металеву трубу по лобовому склі та стійці автомобіля марки «Nissan» моделі «Note», синього кольору, з реєстраційними номерами НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 , не менше трьох ударів предметом, схожим на металеву трубу по лобовому склі та стійці автомобіля «Subaru» моделі «Forester», чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , не менше трьох ударів предметом, схожим на металеву трубу по лобовому склі та стійці «Toyota» моделі «Highlander», білого кольору, з реєстраційними номерами « НОМЕР_4 », який належить ОСОБА_13 , чим грубо порушив громадський порядок за адресою: м. Київ, вул. Олени Теліги, 3.
Хуліганські дії ОСОБА_7 продовжувались протягом не менше 15 хвилин, після чого були припинені працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України.
Також, 22 грудня 2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та маючи при собі предмет схожий на сокиру, прибув за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 13. Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 , незважаючи на велике скупчення людей, безпричинно, почав наносити удари сокирою по різним оточуючим його предметам.
Після цього, бажаючи протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 13, 22 грудня 2019 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин, продовжуючи свої хуліганські дії, тримаючи у руках предмет схожий на сокиру, незважаючи на велике скупчення людей, кинув його у МАФ, яке перебуває у власності ТОВ «Скан Торг» (код ЄДРПОУ 400660930, юридична адреса: 02090, вул. Харківське шосе, 19), внаслідок чого розбив вітринне скло.
З метою продовження своїх хуліганських дії, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_7 не зважаючи на неодноразові зауваження пересічних громадян, 22 грудня 2019 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, підняв предмет схожий на сокиру та направився у сторону ОСОБА_15 , який перебував біля кав'ярні «CCOFFEE ROCK» будинку № 13, по вул. Дорогожицькій, в м. Києві та з мотивів явної неповаги до суспільства, повторно кинув предметом схожим на сокиру у невстановленому напрямку, в наслідок чого попав ним у МАФ, чим пошкодив його, внаслідок чого спричинив ТОВ «Скан Торг» матеріальної шкоди.
Продовжуючи свої неправомірні дії, намагаючись самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю та висловлюючись нецензурною лайкою, ОСОБА_7 22 грудня 2019 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицькій 13, з метою продовження своїх протиправних дій, підійшов та знову взяв у руки предмет схожий на сокиру і тримаючи її у руках підійшов до припаркованого на тротуарі автомобіля марки «Hyundai», моделі «Accent», 2014 року випуску, д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_16 , незважаючи на оточення, почав наносити удари по поверхні кузова вказаного автомобіля в наслідок чого його пошкодив, а саме спричинив деформацію поверхні металу та подряпав лако-фарбове покриття на капоті і криші вказаного транспортного засобу, чим спричинив матеріальну шкоду.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 , після пошкодження вище зазначеного автомобіля та тримаючи у руках предмет схожий на сокиру, незважаючи на велике скупчення людей та супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, 22 грудня 2019 року, приблизно о 17 годині 50 хвилин, направився у двір буд. АДРЕСА_3 . В подальшому ОСОБА_7 затриманий працівниками ТОВ «Венбест», (однак незважаючи на неодноразові зауваження працівників вказаного товариства, ОСОБА_7 , продовжив свої хуліганські дії, а саме голосно висловлювався на їх адресу нецензурною лайко, погрожував застосуванням фізичного насильства та намагався спричинити собі тілесні ушкодження з метою подальшого звинувачення останніх.
Хуліганські дії ОСОБА_7 носили тривалий характер та продовжувались протягом приблизно 25 хвилин, внаслідок неправомірних дій спричинено матеріальну шкоду ОСОБА_16 та ТОВ «Скан Торг».
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України.
Крім того, 20 березня 2020 року, приблизно о 22 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , маючи при собі предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме молоток, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Парково-Сирецька, ЗБ, вступив у словесний конфлікт з раніше знайомою ОСОБА_17 . В ході конфлікту ОСОБА_7 наніс удар молотком по голові ОСОБА_17 , спричинивши останній фізичного болю. ОСОБА_17 , з метою залишення місця конфлікту та його уникнення направилась до розташованого неподалік автомобіля марки «DAEWOO» моделі «LANOS» державні номерні знаки НОМЕР_7 , в салоні якого знаходились ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю, а саме пошкодженням вищевказаного автомобіля заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, тобто молотком.
Далі, ОСОБА_7 бажаючи протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, реалізуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, утримуючи у руці молоток, тобто предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Парково-Сирецька, ЗБ, 20 березня 2020 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, підійшов до припаркованого біля будинку за вищевказаною адресою автомобіля марки «DAEWOO» моделі «LANOS» державні номерні знаки НОМЕР_7 . після чого, перебуваючи в громадському місці, нехтуючи правилами поведінки в суспільному житті і побуті, суспільними відносинами, які забезпечують нормальні умови життя людей, правом на спокійний відпочинок v нічний час. демонструючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, порушуючи прийняті норми моралі, тримаючи у правій руці молоток, почав наносити ним удари по кузову та склу автомобіля, жодним чином не реагуючи на вимоги ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , про припинення протиправних дій, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю та висловлюючись нецензурною лайкою, застосовуючи молоток, продовжив грубо порушувати громадський порядок, внаслідок чого пошкодив поверхні металу капоту автомобіля, розбив лобове, заднє, водійське та пасажирське скло. Побоюючись продовження протиправних дій з боку ОСОБА_7 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , вибігли з салону автомобіля та залишили місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 , діючи умисно, 20 березня 2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Парково-Сирецька, 3-Б, поблизу автомобіля марки «DAEWOO» моделі «LANOS», типу загальний легковий «Седан-В», білого кольору, з державними номерними знаками « НОМЕР_7 », номер шасі НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_20 , розуміючи, що в салоні автомобіля нікого не має, двинуг автомобіля запущений, а ключ у замку запалення, ОСОБА_7 вирішив повторно, незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом.
Реалізуючй злочинний умисел, 20 березня 2020 року, о 23 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , користуючись відсутністю сторонніх осіб та вільним доступом до автомобіля, перебуваючи біля будинку ЗБ, по вул. Парково-Сирецькій, у м. Києві, підійшов до автомобіля марки «DAEWOO» моделі «LANOS», типу загальний легковий «Седан-В», білого кольору, з реєстраційними номерами автомобіля «НОМЕР_7», номер шасі НОМЕР_8 , шляхом вільного доступу сів до салону вказаного автомобіля та поїхав з місця події, тобто незаконно заволодів транспортним засобом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 85 912 грн. 30 коп.
В подальшому, працівниками поліції встановлено місцезнаходження автомобіля марки «DAEWOO» моделі «LANOS» державні номерні знаки НОМЕР_7 , транспортний засіб вилучено та повернуто потерпілому ОСОБА_20 .
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 03 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на - 2 роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у вигляді обмеження волі строком на - 3 роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на - 4 роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на - 5 років, 2 місяці, без конфіскації майна.
У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, призначено ОСОБА_7 , покарання, у вигляді позбавлення волі строком на - 5 (п'ять) років, 2 (два) місяці, без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 21 березня 2020 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у зв'язку із залученням експертів в сумі 11 529 грн. 45 коп. Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.296 КК України - 4 роки обмеження волі; за ч. 4 ст.296 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційна скарга вноситься у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.
Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та запобігання новим злочинам.
Зауважує, що відповідно до оспорюваного вироку, раніше неодноразово засуджений ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що 13 лютого 2018 року Шевченківським УП ГУ НП у м. Києві притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, 19 лютого 2019 року Подільським УП УГНП у м. Києві притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, 2 епізоди хуліганства без кваліфікуючих ознак, хуліганство із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також повторне незаконне заволодіння транспортним засобом протягом 2018 - 2020 років, а отже жодних належних висновків для себе обвинувачений не зробив, явно на шлях виправлення не став та наполегливо продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, що доводить його виняткову суспільну небезпечність.
Особливу увагу суду звертає на обставини вчинення ОСОБА_7 ряду хуліганських дій. Так, діяння, вчинені 19.05.2019 та 22.12.2019 кваліфіковано судом за ч.1 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю. В той же час, як вбачається з обставин вчинення зазначених епізодів злочинної діяльності, обидва вчинено із застосуванням предметів, що фактично пристосовані для пошкодження майна: 19.05.2019 це був металевий предмет, схожий на трубу, 22.12.2019 - предмет схожий на сокиру. Відповідно до обвинувачення, зокрема 22.12.2019 ОСОБА_7 двічі кинув предмет, схожий на сокиру у невстановленому напрямку, незважаючи на велике скупчення людей, що дивом не призвело до травмування оточуючих.
Однак, при визначенні міри покарання, вважає, що судом не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки як особи обвинуваченого, який, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, виявляв ознаки невиправданої агресії, про що свідчать обставини вчиненого. Небезпечність обвинувачений становить не тільки для оточуючих, а й для себе самого, про що свідчить намагання спричинити собі тілесні ушкодження з метою подальшого звинувачення осіб, що намагались припинити його хуліганські дії 22.12.2019.
Крім цього, всупереч вимогам ст. 59 КК України, за вчинення корисливого і злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, обвинуваченому помилково, без наведення необхідної мотивації, не призначено необхідне додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Наголошує, що наведені відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки не отримали необхідної оцінки від суду та не були належним чином враховані під час визначення розміру кримінального покарання. Зауважує, що судом першої інстанції хоча й зазначено наявність обтяжуючих обставин у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, як-то рецидив злочинів та вчинення у стані алкогольного сп'яніння, однак жодним чином не враховано при визначенні міри покарання.
Вважає за необхідне врахувати дані обставини, а також кількість вчинених епізодів злочинної діяльності, тяжкість вчиненого в розумінні ст. 12 КК України, при розгляді питання про призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 в межах санкцій інкримінованих статей, зокрема в розмірі, близькому до максимального із подальшим застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, що відповідатиме як тяжкості вчинених діянь, так і особі обвинуваченого, а також забезпечить виконання вимог та цілей передбачених ст.50, 65 КК України.
Крім того, звертає увагу суду, що 01.07.2020 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII, яким зокрема внесені зміни у Кримінальний Кодекс України, яким ч. 1 ст. 296 КК України віднесена до кримінальних проступків, тому, у контексті ст. 5 КК України визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України є некоректним.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 ,яка підтримала апеляційну скаргу, згідно апеляційних вимог, виходячи з викладених в апеляційній скарзі пояснень та просила її задовольнити в повному обсязі,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв'язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині незаконності та необґрунтованості призначеного покарання, то колегія суддів зазначає, що вони не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання:1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком виадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Згідно з роз'ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду № 11 від 06 листопада 2009 року), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 є вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів.
Судом було з'ясовано, що в межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289 КК України, цивільний позов не заявлявся.
Вирішуючи питання про призначення виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше судимий, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та прийшов до висновку, про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а відтак необхідності призначення йому міри покарання у виді позбавлення волі та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
У ході апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції прокурором також було заявлено клопотання про повторне дослідження документів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.
Колегією суддів вказане клопотання прокурора було задоволено, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції повторно досліджено документи, що характеризують особу обвинуваченого: довідку про звільнення ОСОБА_7 , вимога ДІАЗ МВС на ОСОБА_7 , довідка КМНКЛ «Соціотерапія» на ОСОБА_7 , побутова характеристика Керуючої компанії з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва (Мікрорайон «Дегтярівська») на ОСОБА_7 , вирок Апеляційного суду м. Києва від 26.02.2010 року, ухвала Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.09.2014 року (Т. 2 а.с.62-71).
Зважаючи на встановлене в ході апеляційного розгляду, враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , його щире каяття, а також беззаперечне визнання ним своєї винуватості, згоду з усіма встановленими досудовим розслідуванням обставинами кримінальних правопорушень, дані про його особу, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.
Посилання прокурора на обставини того, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, залишив поза увагою обставини того, що він неодноразово засуджений, при вчиненні інкримінованих йому в межах даного кримінального провадження кримінальних правопорушень, достовірно знав про те, що 13.02.2018 року Шевченківським УП ГУ НП у м. Києві він притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, 19.02.2019 Подільським УП НП у м. Києві він притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, 2 епізоди хуліганства без кваліфікуючих ознак, хуліганство із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також повторне незаконне заволодіння транспортним засобом протягом 2018 - 2020 років, колегія суддів відхиляє, оскільки
як вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було враховано наявність у поведінці обвинуваченого ОСОБА_7 рецидиву та враховано відповідне, як обставину, яка обтяжує покарання.
Не заслуговують на увагу також і доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при вирішенні питання призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не були враховані обставини підвищеної суспільної небезпеки його особи, зважаючи на те, що його діяння за епізодами 19.05.2019 року та 22.12.2019 року, які кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 296 КК України, були вчинені із застосуванням предметів, що фактично пристосовані для пошкодження майна.
З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обставини на які вказує прокурор охоплюються межами складів кримінальних правопорушень в яких обвинувачується ОСОБА_7 і відповідним обставинам судом першої інстанції була надана оцінка, як того вимагають положення ст. ст. 368, 374 КПК України.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляційної скарги в частині неврахування судом перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп'яніння, адже відповідна обставина була врахована судом як обставина, яка обтяжує покарання.
Щодо неврахування рівня суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінально-караних діянь, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції було враховано характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, що підтверджується змістом вироку суду, в якому відображено обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 296, ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 289 КК України.
Стосовно позиції прокурора про помилкове незастосування судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів зазначає, що ч. 2 ст. 289 КК України у редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння, передбачала санкцію статті у виді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої.
Тобто, призначення додаткового покарання є правом, а не обов'язком суду, а відтак, судом першої інстанції в цій частині також було дотримано вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Що стосується вказівки прокурора на некоректність посилання суду на визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з огляду на набрання 01.07.2020 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII, то слід зазначити, що положення ч. 2 ст. 4 КК України визначають, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. У ст. 5 КК України визначено вичерпний перелік випадків, коли можливо зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі. На момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 протиправного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, воно було віднесено до категорії злочинів, тому оскаржуваний вирок у цій частині є правомірним.
Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає, що остаточний вид і розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим протягом вказаного строку з моменту отримання копії судового рішення.
Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4