11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 620/2057/20
адміністративне провадження № К/9901/34910/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А. В.,
суддів - Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (колегія суддів у складі: Лічевецького І.О., Мельничука В.П., Оксененка О.М.),
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області №112к від 12 травня 2020 року про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;
- поновити його на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав;
- стягнути з прокуратури Чернігівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги стверджував, що в силу положень статей 42, 49-2 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі.
3. Акцентував увагу на тому, що у наказі №112к від 12 травня 2020 року не указано конкретних підстав звільнення.
4. Звертав увагу на те, що ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури не відбулося.
5. З огляду на викладене вважав оскаржуваний наказ необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
6. Протокольною ухвалою від 09 лютого 2021 року Чернігівський окружний адміністративний суд задовольнив клопотання позивача про заміну відповідача з прокуратури Чернігівської області на Чернігівську обласну прокуратуру.
7. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 158-166).
8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов'язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхилив доводи позивача про відсутність підстав для звільнення у зв'язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.
Суд зазначив, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке, як встановлено матеріалами справи, у судовому порядку не скасовано.
Оскільки позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а саме 67 балів, суд дійшов висновку, що визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, є законним та обґрунтованим.
Суд зазначив, що відповідно до копії постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у справі №620/6198/20 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №193 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора апеляційну скаргу залишено без задоволення, а ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, згідно якої позовну заяву повернуто заявнику - без змін.
Водночас, ураховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є безальтернативною підставою для прийняття прокурором Чернігівської області наказу про звільнення позивача з посади, суд дійшов висновку про те, що наказ відповідача щодо його звільнення є законним та обґрунтованим. Отже, вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також задоволенню не підлягають, як похідні.
9. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (а.с. 199-202) рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасовано, прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Чернігівської області від 12 травня 2020 року №112к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області з 13 травня 2020 року;
- стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 травня 2020 року по 01 липня 2021 року у розмірі 281 719 (двісті вісімдесят одна тисяча сімсот дев'ятнадцять) грн 36 коп.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
10. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Суд констатував, що відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не установлено самого факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Чернігівської області.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про незаконність наказу №112к від 12 травня 2020 року.
Водночас суд зазначив, що не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому поновив позивача на посаді, з якої він був звільнений.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї
11. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Чернігівська обласна прокуратура звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
12. Касаційна скарга Чернігівської обласної прокуратури подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
13. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування:
- пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, а також пункту 9 цього розділу, на підставі якого визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком;
- підпункту 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також скаржник зазначає, що відсутній правовий висновок стосовно того, які дії має вчиняти керівник прокуратури при отриманні рішення комісії про неуспішне проходження атестації підпорядкованим прокурором та які норми Закону України «Про прокуратуру» мають бути зазначені у наказі про звільнення працівника з метою дотримання підпункту 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
14. Від ОСОБА_1 відзиву на касаційну скаргу Чернігівської обласної прокуратури не надійшло, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
15. 20 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року.
16. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 вересня 2021 року для розгляду судової справи №620/2057/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
17. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв'язку із несплатою судового збору.
18. Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року.
19. Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року клопотання Чернігівської обласної прокуратури про зупинення дії судового рішення у справі №620/2057/20 повернуто без розгляду.
20. Ухвалою Верховного Суду від 04 листопада 2021 року зупинено виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №620/2057/20 в частині стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 травня 2020 року по 01 липня 2021 року у розмірі 281 719,36 грн до закінчення касаційного провадження у цій справі.
21. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року підготовчі дії у цій справі закінчено, справу №620/2057/20 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
22. У лютому 2007 року ОСОБА_1 почав працювати в органах прокуратури.
23. Наказом №486к від 09 листопада 2016 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області.
24. 09 квітня 2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №193 (а.с. 27) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
25. Це рішення вмотивовано тим, що за результатами складання іспиту ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу.
26. На підставі рішення кадрової комісії прокурором Чернігівської області видано наказ №112к від 12 травня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » (а.с. 17), яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 12 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
27. Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
30. Предметом оскарження у цій справі є наказ прокуратури Чернігівської області про звільнення позивача з посади на підставі рішення кадрової комісії.
31. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.
32. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
33. Суд ураховує, що станом на момент розгляду цієї справи Верховний Суд вже сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку №221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20, №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, які підлягають урахуванню у цьому касаційному провадженні.
34. Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
35. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що «посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом України «Про прокуратуру», який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
36. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
37. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
38. Таким чином, за умови посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та на пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
39. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
40. Існування Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
41. Оскільки, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
42. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
43. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».
44. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
45. З огляду на правове регулювання спірних правовідносин Суд дійшов висновку про те, що відповідачем було правомірно указано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
46. Крім того, у справах №200/5038/20-а, №160/6596/20, №280/4314/20 Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
47. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що «застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами».
48. Крім того, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
49. Також у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що «законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».
50. Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
51. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивачем подано заяву до відповідача про переведення на посаду прокурора в Чернігівській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Чернігівській обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
52. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 указано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»). Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб'єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».
53. Ураховуючи викладене, Верховний Суд констатує, що правові норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу упорядковувати свою поведінку згідно з ними.
54. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Чернігівській обласній прокуратурі та проведенням атестації.
55. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
56. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
57. Судами попередніх інстанцій установлено, що рішенням Кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №193 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на указане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
58. Судами установлено, що відповідно до копії постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у справі №620/6198/20 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №193 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора апеляційну скаргу залишено без задоволення, а ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, згідно якої позовну заяву повернуто заявнику - без змін.
59. З огляду на наведене, рішення Кадрової комісії №2 є чинним та у судовому порядку не скасоване, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення відповідача про не допущення позивача до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, а також визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію, є законним та обґрунтованим, оскільки останнім за результатом складення іспиту набрано меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
60. Ураховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є безальтернативною підставою для прийняття керівником прокуратури наказу про звільнення позивача з посади, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим.
61. Крім того, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
62. Тобто, запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, обласну/окружну прокуратуру пов'язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.
63. Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на день їх виконання прокуратурою Чернігівської області і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними в установленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
64. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
65. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
66. Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
67. Ураховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
68. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою Чернігівської області видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 12 травня 2020 року.
69. З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно указано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, а тому правові підстави для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.
Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 14 липня 2022 року у справі №640/25978/19.
70. Висновки суду апеляційної інстанції про те, що ураховуючи, що пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), відповідачами не доведено і судом не установлено, звільнення позивача не може вважатися законним, Верховний Суд вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Тобто, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
71. Також Верховний Суд уважає неприйнятними висновки суду апеляційної інстанції про те, що указівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, адже позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
72. Помилковим є посилання суду апеляційної інстанцій на правовий висновок Верховного Суду, викладений, зокрема, у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
73. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірний наказ про звільнення позивача є законним та обґрунтованим, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні; вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв'язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
74. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
75. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
76. Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючись положеннями статті 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке було ухвалено відповідно до закону і висновки цього суду узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду у такій категорії спорів.
Отже, в силу статті 352 КАС України, постанову суду апеляційної інстанції необхідно скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
77. Згідно з частиною третьою статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
78. З огляду на результат касаційного розгляду виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає поновленню.
IV. Висновки щодо судових витрат
79. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Чернігівської обласної прокуратури - задовольнити.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року скасувати і залишити в силі рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
...........................
...........................
...........................
А.В. Жук
А.Г. Загороднюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду