Справа № 149/106/23
Головуючий у 1-й інстанції: Робак М.В.
Суддя-доповідач: Курко О. П.
09 травня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Курка О. П.
суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А.
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Чернілевської Р.В.,
представника відповідача: Заїки О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, Хмільницького відділу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження іноземця,
в січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, Хмільницького відділу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження іноземця.
Рішенням Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
В судовому засіданні представник позивача та позивач доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції - скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 являється громадянином російської федерації, що підтверджується копією паспорта громадянина російської федерації (а.с7-13).
17.05.2014 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 (а.с. 17)
Позивач зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 (а.с. 18)
Позивач проживає на території держави Україна на підставі посвідки на тимчасове проживання термін дії якої до 07.10.2022 (а.с. 19)
06.01.2023 року відносно позивача Хмільницьким відділом ДМС України у Вінницькій області складено протокол за ст. 203 ч.1 КУпАП та винесено постанову про притягнення особи до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 1802 грн (а.с. 22-24)
Відповідно рішення №1 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства прийнятого головним спеціалістом Хмільницького відділу Управління Державної міграційної служби у Вінницькій області І.Войтенко ОСОБА_1. вирішено повернути до країни походження та зобов'язано покинути країни до 26.01.2023 року . Позивач зобов'язався не пізніше 26.01.2023 залишити територію України. (а.с.25-26).
Згідно характеристики на позивача, останній характеризується позитивно (а.с. 27), згідно довідки від 12.01.2023 року позивач надавав допомогу та провів водопостачання у підвальне укриття ліцею №4 м. Хмільник (а.с. 28), також позивача запрошують на роботу до ФОП ОСОБА_3 (а.с. 29,30). Надана довідка КНП Хмільницький ЦПМСД" підтверджує стан здоров'я дружини позивача ( а.с. 31)
Відповідно до копії наказу Державної міграційної служби України від 01.03.2022 №44 вирішено закінчити з 02.03.2022 простій, оголошений наказом ДМС від 24.02.2022 №43 «Про зупинення роботи органів ДМС, підприємств, установ, що входять до сфери управління ДМС». Відновити з 03.03.2022 надання адміністративних послуг ДМС з дотриманням запровадженому у відповідному регіоні заходів правового режиму воєнного стану.
Згідно справи про примусове повернення до країни походження громадянина РФ ОСОБА_1 , останній у наданих поясненнях головного спеціаліста Хмільницького відділу УДМС у Вінницькій області від 07.01.2023 вказав, що за продовженням терміну дії посвідки не звертався та в країні походження загрози його життю чи здоров'ю не має. Відповідно до розписки, наданої позивачем від 07.01.2023 з приводу прийнятого рішення про примусове повернення з України у країну походження, останній повідомив, що не має наміру оскаржувати дане рішення так як погоджується з ним та відмовився від послуг адвоката.
Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі- Закон) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно ч. 3 ст. 3 Закону іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 1 ст. 23 Закону передбачено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, а частиною 4 цієї статті Закону передбачено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012р. (з подальшими змінами, далі - Інструкція).
Пунктом 5 розділу І «Загальні положення» Інструкції визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту праві законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Частиною 1 ст. 203 КУпАП передбачено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Водночас, при вирішенні справ про примусове повернення до країни походження іноземця, колегія суддів вважає, що суди повинні враховувати положення ст.ст.9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відповідно до ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Так, з пояснень ОСОБА_1 судом встановлено, що останній у встановлені законом строки звертався до уповноваженого органу УДМС з приводу продовження дії посвідки на тимчасове проживання, проте йому в усному порядку було роз'яснено, що постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №165 "Про зупинення строків надання адміністративний послуг та видачі документів дозвільного характеру", зупинено строки надання адміністративних послуг суб'єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні.
Для повного та всебічного розгляду справи, судом апеляційної інстанції під час судового засідання були допитані наступні свідки: ОСОБА_4 - працівник 2-го міського відділу ДМС у м. Вінниці, ОСОБА_5 - начальник відділу Хмільницького відділу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, ОСОБА_6 - зять ОСОБА_1 , ОСОБА_7 - дружина ОСОБА_1 .
Так, свідок ОСОБА_4 спочатку зазначив суду, що ОСОБА_1 не звертався до нього 07 вересня 2022 року. Однак, в ході надання подальших пояснень та запитань головуючого вказав, що до нього кожен день звертаються по 30-40 осіб та те, що він міг не запам'ятати позивача.
Свідок ОСОБА_5 стверджував, що бачив ОСОБА_1 лише в 2017 році та те, що 06 вересня 2022 року він не бачив та не розмовляв з позивачем.
Свідок ОСОБА_6 дав покази суду, відповідно до яких він разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 07 вересня 2022 року їздив до м.Вінниця для подання документів для оформлення посвідки на наступний період. Однак, під час відвідування відділу міграційної служби працівник ОСОБА_4 повідомив їм в усному порядку, що наразі видача посвідок тимчасово припинена.
Свідок ОСОБА_7 зазначила наступні обставини. Так, вона разом із ОСОБА_1 06 вересня 2022 року звернулись до ОСОБА_5 , однак останній сказав їм збирати документи та їхати до м.Вінниця. 07 вересня 2022 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_6 приїхали до 2-го міського відділу ДМС у м. Вінниці, однак працівник ОСОБА_4 повідомив їм, що у зв'язку з веденням воєнного стану посвідки на тимчасове проживання наразі не видаються.
Враховуючи всі покази свідків, колегія суддів критично оцінює доводи представника відповідача, що ОСОБА_1 не звертався до працівників органів державної міграційної служби, оскільки показання ОСОБА_4 під час судового засідання є досить суперечливими, а показання свідка ОСОБА_5 є такими, що надавались особою, яка прийняла оскаржуване рішення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача, що порушення ним Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» обумовлено непереборними обставинами, а неможливість продовження строку його перебування на території України після 07 жовтня 2022 року обумовлена зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру.
Окремо колегія суддів зазначає, що 01.11.2022р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» (далі Постанова 1232) і п. 1 цієї постанови встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:
-розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором;
-у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором.
Пунктом другим Постанови № 1232 передбачено, що зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються , зокрема на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п'ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.
Так у ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
Як вже зазначалось вище, 17.05.2014 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , що свідчить про те, що він не позбавлений можливості звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою на продовження посвідки на тимчасове проживання з урахуванням положень Постанови № 1232.
Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що оскаржуване рішення відповідача порушує приписи ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, з огляду на наступне.
Під час судового засідання представник позивача зазначала, що ОСОБА_1 одружений з громадянкою України ОСОБА_2 , яка має проблеми зі здоров'ям, зокрема у неї наявні цукровий діабет 2 типу та інші серйозні захворювання, що підтверджується довідкою, наданою сімейним лікарем Дубчак С.П . Адвокат стверджує, що ОСОБА_2 потребує догляду, постійної допомоги в побутових та інших справах, підтримки та уваги з боку чоловіка.
Відповідно до статті 3 Сімейного кодексу України, сім'я є первинним та основним осередком суспільства. Сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 червня 1988 року по справі «Боррехаб проти Нідерландів», яке в силу положень частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, висвітлив правову позицію щодо захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції.
Позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зав'язків. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року № ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя).
Так, відповідно до положень статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справі «Боррехаб проти Нідерландів» від 21 червня 1988 року та у справі «Каплан та інші проти Норвегії» від 24 липня 2014 року, роз'єднання сім'ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення відповідача №1 від 07.01.2023р. про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни прийнято непропорційно, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. А відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 лютого 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення №1 Хмільницького відділу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 07.01.2023 року.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.
Головуючий Курко О. П.
Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.