Дата документу 26.04.2023 Справа № 317/2055/21
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 317/2055/21 Пр. № 22-ц/807/702/23 Головуючий у 1-й інстанції Нікітін В.В. Повний текст рішення складено 17.01.2023 року. Суддя-доповідач Гончар М.С.
26 квітня 2023 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.
суддів Маловічко С.В., Подліянової Г.С.
за участі секретаря Камалової В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 09 січня 2023 року у справі за первісним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об'єму природного газу та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі - АТ «ОГРС «Запоріжгаз») про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії
У червні 2021 року АТ «ОГРС «Запоріжгаз» звернулось до суду із вищезазначеним позовом (а.с. 2-4), в якому просило стягнути з відповідача на свою користь вартість донарахованого необлікованого об'єму та обсягу природного газу у сумі 21473,09 грн. та суму сплачених судових витрат.
В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що відповідач ОСОБА_1 є споживачем природного газу та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . 20 грудня 2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» за адресою проживання відповідача під час контрольного огляду вузла обліку газу було виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ). Вказане, відповідно до вимог законодавства, є підставою для відповідальності споживача природного газу. У відповідності до Кодексу газорозподільних систем для фіксації факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ працівниками позивача в цей же день, в присутності представника споживача - ОСОБА_2 , було складено акт про порушення №0600196775 за встановленою формою, який в подальшому передано на розгляд комісії. Призначено експертизу засобу вимірювальної техніки. Оскільки, проведеною експертизою було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, 17 січня 2020 року комісією ПАТ «Запоріжгаз» було прийняте рішення про задоволення акту про порушення від 20 грудня 2019 року. Здійснено донарахування споживачу ОСОБА_1 обсягів природного газу за граничними об'ємами споживання, виходячи з наявних у споживача газових приладів, зареєстрованих осіб та опалювальної площі.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Нікітіна В.В. (а.с. 27).
Ухвалою суду першої інстанції (а.с. 30) провадження у цій справі відкрито в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічною позовною заявою (а.с. 49-55), в якій просила: - визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» оформлене протоколом № 93 від 17 січня 2020 року, з розгляду акту про порушення від 20 грудня 2019 року № 06900196775, про донарахування ОСОБА_1 суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу за період з 26 липня 2019 року по 19 грудня 2019 року в розмірі 629,86 м3 на суму 21473,09 грн.; - зобов'язати АТ «ОГРС «Запоріжгаз» виключити з особового рахунку № НОМЕР_1 побутового споживача ОСОБА_1 , по об'єкту приватний будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , дані про наявність у споживача обов'язку сплатити вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в сумі 21473,09 грн.
В обґрунтування зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 зазначала, що вона зареєстрована та проживає в житловому будинку АДРЕСА_1 і є споживачем природного газу, який надається АТ «Запоріжгаз». В січні 2012 року представники АТ «Запоріжгаз», після проведення повірки, встановили в її будинку лічильник газу типу G-4 NPM заводський номер 1737187 (2005 року випуску), який ввели в експлуатацію та опломбували пломбою № 5728915. 20 грудня 2019 року представниками АТ «Запоріжгаз» було складено акт про порушення №0600196775, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу вказаного лічильника газу. При цьому, фото лічильника не надано. В цей же день лічильник був демонтований представниками газопостачальної організації та направлений на експертизу. Споживачем в протоколі направлення зазначено ОСОБА_2 . На підставі вказаного акту їй було здійснене донарахування на суму 21473,09 грн. Позивач за зустрічним позовом не згодна з зазначеним актом про порушення та зі здійсненням газопостачальною організацією дій щодо донарахування їй вартості необлікованого обсягу природного газу, в зв'язку з наступним. Проведеною експертизою лічильника не виявлено будь-яких інших порушень, окрім відсутності на лічильнику повірочного тавра. Згідно до акту експертизи пломби і лічильні вимірні механізми не пошкоджені. Факт втручання в роботу ЗВТ не встановлений. В даному випадку відсутні складові елементи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, які визначені Кодексом газорозподільних систем. Докази, надані АТ «Запоріжгаз» разом з первісним позовом, не доводять фактів, які за приписами законодавства обумовлюють відповідальність особи та можливість здійснення донарахування їй обсягів необлікованого природного газу. Крім того, акт про порушення, на підставі якого поданий первісний позов, та акт експертизи лічильника містять у собі суттєві розбіжності в цих документах зазначено про різні порушення. Також ОСОБА_1 в зустрічній позовній заяві зазначає, що працівники АТ «Запоріжгаз» не здійснювали обов'язкову повірку лічильника, яку вони мали проводити кожні п'ять років. Складення оскаржуваного акту про порушення відбувалось без її участі. Споживачем в цьому акті зазначено ОСОБА_2 , тобто сторонню особу, і її ж викликано на засідання комісії з розгляду актів про порушення. Представником газопостачальної організації не встановлено фактів втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ та факту викривлення даних обліку природного газу, що виключає її відповідальність у вигляді обов'язку сплати необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу. АТ «Запоріжгаз» допущено ряд порушень, на думку ОСОБА_1 , вимог Кодексу газорозподільчих мереж та інших нормативних документів, які описані в зустрічній позовній заяві.
Ухвалою суду першої інстанції (а.с. 91-92) зустрічний позов ОСОБА_1 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом АТ «ОГРС «Запоріжгаз» та об'єднано первісний та зустрічний позови в одне провадження, у подальшому справа розглядалась у загальному позовному провадженні (а.с.119).
Рішенням Запорізького районного суду Запорізької області від 09 січня 2023 року (а.с. 191-196) позов АТ «ОГРС «Запоріжгаз» у цій справі залишено без задоволення.
Зустрічний позов ОСОБА_1 до АТ «ОГРС «Запоріжгаз» про визнання неправомірним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано неправомірним та скасовано рішення комісії АТ «ОГРС «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 93 від 17 січня 2020 року, з розгляду акту про порушення від 20 грудня 2019 року № 0600196775 про донарахування ОСОБА_1 суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу за період з 26 липня 2019 року по 19 грудня 2019 року в розмірі 629,86м3 на суму 21473,09 грн.
В задоволенні решти зустрічного позову відмовлено.
Стягнуто з АТ «ОГРС «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 9000,00 грн. витрат на правову допомогу.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, АТ «ОГРС «Запоріжгаз» у своїй апеляційній скарзі (а.с. 200-209) просило рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов АТ «ОГРС «Запоріжгаз» задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (а.с. 223). Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 24 лютого 2023 року (а.с. 231), дану справу за апеляційною скаргою призначено до апеляційного розгляду (а.с. 232), з урахуванням навантаження судді-доповідача та колегії суддів апеляційного суду (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 16 суддів, з яких 12 суддів складають судді судової палати з розгляду цивільних справ, які за рішенням загальних зборів суддів Запорізького апеляційного суду з липня 2021 року також приймають участь у розгляді кримінальних проваджень).
ОСОБА_1 подала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу АТ «ОГРС «Запоріжгаз» (а.с. 241-247).
У дане судове засідання належним чином повідомлена апеляційним судом, у тому числі через свого представника - адвоката Силкіну Н.І., що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1 не з'явилась, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістила, клопотання про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавала.
За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом. При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371-372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутності відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 за присутності представника останньої - адвоката Силкіної Н.І. (т.с. 1 а.с. 248) та представника первісного позивача, зустрічного відповідача АТ «ОГРС «Запоріжгаз» - Малімон А.Я. (а.с. 221-222).
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, у тому числі представника відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 - адвоката Силкіної Н.І., яка у тому числі на запитання апеляційного суду зазначала, що будь-яка інша експертиза, у тому числі на замовлення споживача, у спростування наявного у цій справі висновку експертизи на замовлення позивача (акт № 1207 від 26.12.2019 року) споживачем не проводилась, будь-які клопотання у даному судовому засіданні у споживача перед апеляційним судом, у тому числі про призначення будь-якої експертизи, відсутні, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга АТ «ОГРС «Запоріжгаз» у цій справі підлягає задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і ухвалити …нове рішення.
В силу вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового рішення …є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно із ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення, постанови.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні вищезазначеного первісного позову та задовольняючи частково зустрічний позов у цій справі, керувався ст. ст. 10 - 11, 60, 209, 212 - 215 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року, та виходив із такого.
Як вбачається з акту про порушення № 0600196775 від 20 грудня 2019 року, копію якого додано до позовної заяви, під час проведення контрольного огляду за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме: «пошкодження пломбуючого матеріалу, на якому встановлена охоронна пломба в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу; позаштатний режим роботи ЗВТ». Акт складений за відсутності споживача ОСОБА_1 (її прізвище в акті не зазначено) та підписаний ОСОБА_2 як представником споживача.
В цей же день працівниками АТ «Запоріжгаз» було складено протокол № 000403, яким з будинку споживача демонтовано газовий лічильник G-4 NPM № 1737187 та направлено його на експертизу. В протоколі зазначений номер пломби, яку було знято з гайок лічильника при його демонтажу - № 5738915. В цьому ж протоколі вказано запрошення споживача ОСОБА_2 до АТ «Запоріжгаз» для участі при проведенні експертизи лічильника газу на 26 грудня 2019 року.
В матеріалах справи міститься копія листа АТ «Запоріжгаз» вих. № 690021?Си?15664-1219 від 26 грудня 2019 року на ім'я ОСОБА_1 про запрошення її на засідання комісії з розгляду актів, призначене на 17 січня 2020 року, та копія реєстру відправки поштової кореспонденції, до якого входить і цей лист.
Актом № 1207 експертизи лічильника газу від 26 грудня 2019 року, копію якого позивачем додано до позовної заяви, встановлено, що в лічильнику G-4 NPM № 1737184, який наданий на експертизу за протоколом № 000403 від 20 грудня 2019 року, виявлено «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: відсутність на лічильнику пломби з відбитком тавра про повірку ЗВТ, що надає вільний доступ до фіксуючого гвинта відлікового механізму. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С43615149».
В справі також міститься протокол повірки № 1206 від 26 грудня 2019 року лічильника G-4 NPM № 1737187, відповідно до якого за результатами вимірювань вказаний лічильник визнаний непридатним для подальшої експлуатації.
Як вбачається з довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 3-0917-19 від 26 грудня 2019 року, що видана ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», лічильник газу G-4 NPM № 1737184 є непридатним за результатами повірки, оскільки відносна похибка вимірювання перевищує допустиму.
Позивачем до матеріалів справи також долучено протокол № 93 від 17 січня 2020 року засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Вказаним протоколом частково задоволено акт про порушення № 0600196775 від 20 грудня 2019 року.
На підставі наведених документів позивачем за первісним позовом здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за період з 26.07.2019 по 19.12.2019, з урахуванням трьох зареєстрованих осіб, визначеної кількості газових приладів та опалювальної площі. Загальна вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу становить 21473,09 гривень.
Вказаний розрахунок було направлено на адресу споживача ОСОБА_1 .
В матеріалах справи міститься паспорт побутового лічильника газу G-4 заводський номер 1737187.
Згідно із актом встановлення побутового лічильника газу після виконання повірки, ремонту № 182 від 06 січня 2012 року, в цей день представниками ПАТ «Запоріжгаз» за адресою проживання споживача ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ) був встановлений газовий лічильник G-4 2005 року випуску заводський номер НОМЕР_2 . При цьому лічильник опломбований пломбою № 5728915.
Актом про припинення газопостачання від 20 грудня 2019 року зафіксовано факт припинення газопостачання будинку ОСОБА_1 .
Як вбачається з відповіді АТ «Запоріжгаз» № 690-Сл-10940-0922 від 19.09.2022, яка була надана на адвокатський запит від 31.08.2022, акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку та всіх його складових за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками АТ «Запоріжгаз» не складався.
Під час судового засідання суд вислухав пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які приймали участь в проведенні експертизи 26 грудня 2019 року. Показання цих свідків також враховані судом при ухваленні рішення.
Правовідносини між постачальниками та споживачами природного газу, в тому числі й ті, що пов'язані з порушеннями в сфері газопостачання, регулюються Кодексом газорозподільних систем, що затверджений постановою НКРЕКП № 2494 від 30 вересня 2015 року (далі - Кодекс).
Згідно до пп. 7 п. 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.
У відповідності до п. 1 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Вказана форма акту про порушення передбачає обов'язок особи, яка його складає, детально вказати вид, обставини і суть порушення. За необхідності в акті може бути зазначене схематичне відображення порушення.
В акті про порушення від 20 грудня 2019 року особа, яка його складала, виклала суть порушення наступним чином: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: пошкодження пломбуючого матеріалу, на якому встановлена охоронна пломба в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу; позаштатний режим роботи ЗВТ».
Тобто, при складанні вказаного акту, працівники АТ «Запоріжгаз» обмежилась лише зазначенням пошкодження пломбуючого матеріалу/позаштатний режим роботи ЗВТ як втручання в роботу ЗВТ. Жодних відомостей про обставини і суть порушення (характер втручання, зовнішні ознаки, окрім відсутності пломбуючого матеріалу, за якими працівник ПАТ «Запоріжгаз» виявив таке втручання) в акті про порушення від 20 грудня 2019 року не зазначено. Не додано до акту також фотографії лічильника, які могли б підтвердити відсутність або пошкодження пломбуючого матеріалу та характер такого пошкодження. При цьому суд зазначає, що в самому акті про порушення міститься посилання на наявність фотографій лічильника.
Вказане свідчить про невідповідність дій представників газопостачальника вимогам Кодексу при встановленні факту порушення та його фіксації в акті, форма якого встановлена нормативно.
Крім того, в акті експертизи від 26 грудня 2019 року, суть виявленого порушення викладена наступним чином: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: відсутність на лічильнику пломби з відбитком тавра про повірку ЗВТ, що надає вільний доступ до фіксуючого гвинта відлікового механізму. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С43615149». В цьому контексті слід зазначити, що споживач ОСОБА_1 не запрошувалась для проведення експертизи, запрошення було направлено на сторонню особу - ОСОБА_2 . При цьому суд констатує невідповідність дій газопостачальної організації в цій частині, вимогам пункту 4 Глави 10 Розділу Х Кодексу, оскільки споживач ОСОБА_1 була позбавлена права участі в проведенні експертизи ЗВТ.
Суд першої інстанції констатував, що вказане в акті експертизи порушення взагалі не відповідає порушенню, зазначеному в акті від 20 грудня 2019 року.
При цьому, як зазначено в протоколі направлення ЗВТ на експертизу № 000403 від 20 грудня 2019 року, лічильник G-4 NPM № 1737187 було демонтовано з будинку ОСОБА_1 та розпломбовано. Номер знятої при цьому пломби (5728915) збігається з номером пломби, якою був опломбований лічильник при його встановленні (за актом від 06 січня 2012 року № 182).
Аналізуючи зазначені документи, суд першої інстанції дійшов висновку, що в акті експертизи від 26 грудня 2019 року як порушення з боку споживача зафіксовано відсутність пломби, яка була знята працівниками АТ «Запоріжгаз» при демонтажу лічильника. Інших порушень, окрім відсутності пломби, що надає доступ до фіксуючого гвинта відлікового механізму та самого механізму, експертизою не зафіксовано. Вказане підтверджено й в ході допиту свідків. При цьому судом встановлено, що фактично ця пломба була знята представниками АТ «Запоріжгаз» при здійсненні демонтажу ЗВТ.
Як зазначено в протоколі засідання комісії № 93 від 17 січня 2020 року, комісією прийняте рішення щодо часткового задоволення акту № 0600196775 від 20.12.2019. При цьому суть порушення, яке інкримінується ОСОБА_1 викладена як: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ» без жодного зазначення характеру та виду такого втручання. Додатково слід зазначити, що несанкціоноване втручання взагалі не було зазначено в акті експертизи від 26 грудня 2019 року.
Враховуючи положення Конституції України та ЦК України, які передбачають правову відповідальність особи, суд першої інстанції вважав, що факт наявності порушення має бути встановлений однозначно і не викликати сумнівів. Саме на позивача, який заявив позов про стягнення необлікованого (донарахованого) обсягу газу, в даному випадку (враховуючи обставини справи) покладається обов'язок доведення правомірності своїх дій, пов'язаних зі складенням акту про порушення та подальших нарахувань. Вказана обставина не була предметом дослідження комісією відповідача з розгляду актів про порушення, хоча мала б бути.
В даному випадку жодним доказом не підтверджено не лише факт втручання споживача ОСОБА_1 в роботу ЗВТ, але й наявність тих порушень, які зазначені в акті про порушення, оскільки інформація, наведена в цьому документі, суперечить інформації, наведеній в акті експертизи від 26.12.2019.
Крім того, суд першої інстанції встановив, що лічильник, який був встановлений за адресою споживача ОСОБА_1 , має заводський номер НОМЕР_2 , що підтверджується паспортом на нього. В той же час, в акті експертизи від 26 грудня 2019 року зазначений інший номер лічильника - 1737184. Цей же, невірний, номер, зазначений і у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 3-0917-19 від 26 грудня 2019 року, що видана ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». На ці невідповідності комісія АТ «Запоріжгаз» також не звернула уваги на своєму засіданні від 17 січня 2020 року.
У відповідності до визначення термінів в Кодексі, контрольним оглядом вузла обліку є виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу.
Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців - ч. 2 п. 2 Глави 6 Розділу Х Кодексу.
Суд першої інстанції констатував, що ані при складенні акту про порушення, ані до того моменту представниками АТ «Запоріжгаз» контрольний огляд ЗВТ, встановленого в будинку ОСОБА_1 не здійснювався. Акт контрольного огляду не складався, про що свідчить відповідь Оператора ГРМ на адвокатський запит.
Враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції вважав відсутніми підстави для задоволення первісного позову та, відповідно - наявними підстави для задоволення зустрічного позову.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до положень статті 141 ЦПК України.
При цьому суд детально вивчив надані представником ОСОБА_1 документи та вважав, що витрати на правову допомогу в даній справі повністю підтверджені документально та є обґрунтованими.
Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі погодитись не можна з таких підстав.
Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду. Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі не відповідає. Має місце неповне з'ясування судом першої інстанції у цій справі обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права. У порушення вимог ст. 12 ч.5 ЦПК України суд першої інстанції не сприяв повному та всебічному з'ясуванню обставин цієї справи, висновки суду першої інстанції у цій справі ґрунтуються на припущеннях, що суперечить вимогам ст. 81 ч. 6 ЦПК України, та спростовуються матеріалами цієї справи.Крім того, при вирішенні цієї справи суд першої інстанції мав керуватись нормами ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року (ст. ст. 12-13, 81-82, 263-264).
Так, при вирішенні цієї справи апеляційний суд виходить із такого.
Згідно із п. 1 гл. 1 роз. X Кодексу газорозподільних систем приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об'єми передачі (розподілуспоживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.
Комерційний ВОГ, згідно п. 4 глави 1 Розділу І (визначення основних термінів та понять) це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу передачі) та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку.
Лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
У відповідності до пункту 1 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: - комерційного ВОГ з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об'єму газу; - комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу; - комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.
Схема пломбування мембранних побутових лічильників газу, у тому числі лічильника споживача (апеляційна скарга позивача а.с. 202).
У відповідності до абзацу 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ до складу комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу входять: - лічильник газу; - фільтр газу, якщо це передбачено технічними умовами та проектом; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, якщо це передбачено технічними умовами, - вимикаючі засувки на вході до комерційного ВОГ; - автоматизовані пристрої приведення об'ємів природного газу до стандартних умов (коректор об'єму газу, що складається з обчислювача, коректора, вимірювального перетворювача температури газу, вбудованої механічної системи приведення до стандартних умов, інші пристрої та засоби, передбачені діючими стандартами. Такі пристрої можуть не застосовуватися в разі встановлення побутового лічильника в опалювальному приміщенні та розміщення вхідного штуцера лічильника на відстані не менше 1,5 м від входу до опалювального приміщення);
Апеляційним судом встановлено, що облік природного газу на об'єкті споживача ОСОБА_1 організований на базі комерційного ВОГ з використанням побутового лічильник газу NPM Газдевайс типорозміру G-4. зав. №1737187.
До складу комерційного ВОГ споживача ОСОБА_1 входить побутовий лічильник газу NPM Газдевайс типорозміру G-4. зав. №1737187 та вимикаюча засувка на вході (кран).
Зазначений лічильник встановлено та опломбовано пломбою Оператора ГРМ №5728915 у місці приєднання до діючого газопроводу (на фланцевих з'єднаннях вхідного та вихідного патрубку) 06.11.2012 року, що підтверджується актом встановлення побутового лічильника газу після виконання повірки, ремонту № 182 (копія а.с. 68, 106).
Факт встановлення та пломбування лічильника визнано стороною споживача ОСОБА_1 у суді першої інстанції (ст. 81 ч. 1 ЦПК України).
У відповідності до п. 2 гл. 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з'єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.
Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.
Факт встановлення пломби № 5728915 у місці приєднання до діючого газопроводу (на фланцевих з'єднаннях вхідного та вихідного патрубку) визнано стороною споживача у зустрічній позовній заяві (а.с. 49-55), та підтверджується актом встановлення побутового лічильника газу після виконання повірки, ремонту № 182 від 06.11.2012 року (а.с. 68, 106).
При встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження. Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні, (п. 4 глави 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем).
Згідно із п. 5 гл. 5 роз. X КГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.
Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових у відповідності п. 2 Глави 6 розділу X КГС Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: - контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); - перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; - монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) у відповідності пункту 2 Глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем зобов'язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред'явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення пуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 гл. 1 роз. І Кодексу газорозподільних систем: - контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу та/або ЗВТ/лічильника газу.
Порядок проведення перевірок вузлів обліку та їх складових визначений гл. 9 роз. Х Кодексу газорозподільних систем.
Згідно із п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, баченому цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: - 1. пошкодження пломб; - 2. пошкодження ЗВТ (лічильника газу); - 3. наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; - 4. непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; - 5. наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; - 6. наявність несанкціонованого газопроводу; - 7. несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 9 роз. X Кодексу газорозподільних систем розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.
За змістом п. 1 гл. 1 роз. XI Кодексу газорозподільних систем норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
Апеляційним судом встановлено, що 20.12.2019 року працівниками АТ «Запоріжгаз» на об'єкті споживання, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 виявлено факт несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, а саме пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена охоронна пломба в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу; позаштатний режим роботи ЗВТ.
Несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - це втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під'єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу (п.4 глави 1 розділу і Кодексу ГРМ).
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ).
Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством (п. 4 гл. 1 роз. І Кодексу ГРМ).
Пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів) (п.4 гл. 1 роз. І Кодексу ГРМ).
Відповідно до п. 1 гл. 2 роз. XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
У відповідності до п. 1 гл. 5 роз. XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Апеляційним судом встановлено, що з урахуванням виявлених порушень (декілька) представниками Оператора ГРМ у присутності представника споживача, складено акт про порушення №0600196775 від 20.12.2019 року (копія а.с. 7-8). Акт у порядку визначеному Кодексом газорозподільних систем підписано працівниками АТ «Запоріжгаз» та представником споживача - Голосовою Валентиною Григорівною (донька відповідача, теж споживач - ст. 82 ч. 1 ЦПК України). Особу представника споживача посвідчено паспортом. Під час складення акту застосовувалась фото фіксація (фото лічильника), яка є правом позивача, про що зроблено відмітку у акті (копія акту а.с. 7-8).
Факт розірвання пломбувального матеріалу підтверджено представником споживача, яка була допитана судом першої інстанції у цій справі в якості свідка у судовому засіданні 08.07.2022 року. Факт, реєстрації, проживання однією родиною та ведення спільного господарства ОСОБА_2 та відповідачем ОСОБА_1 (на яку відкрито особовий рахунок по оплаті послуг позивача, належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні) визнано у суді першої інстанції у цьому ж судовому засіданні (ст. 82 ч. 1 ЦПК України).
Згідно із п. 8 гл. 5 роз. XI Кодексу газорозподільних систем при складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: - 1. місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; -2. дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;- 3. контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Апеляційним судом встановлено, що працівниками позивача на виконання вимог п. 8 гл. 5 роз. XI Кодексу газорозподільних систем, до акту про порушення (копія а.с. 7-8) внесено інформацію щодо: - 1. місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення - м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52 каб. 202; - 2. дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення - 17.01.2020 року з 09:00 до 15:00.
Згідно із п. 1 гл. 1 роз. XI Кодексу газорозподільних систем норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
Отже, за вимогами п.п. 1 п. 7 гл. 9 роз. X Кодексу умовою розрахунку необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу, є встановлення факту пошкодження пломб, яке здійснено у формі розірвання пломбувального матеріалу.
Сторонами у цій справі зазначений факт у суді першої інстанцій визнавався (ст. 82 ч. 1 ЦПК України).
Порушення пломбувального матеріалу вказує на те, що вузол обліку природного газу, який організований на основі побутового лічильника газу, експлуатується з порушенням вимог Кодексу ГРМ. та не може у такому стані здійснювати комерційний облік природного газу, що у свою чергу унеможливлює застосування останнього для комерційних розрахунків між сторонами договору розподілу природного газу.
В даному випадку, пошкодження пломби Оператора ГРМ у місці приєднання лічильника до діючого газопроводу (фланцеві з'єднання) є формою втручання у складові комерційного вузла обліку природного газу організованого на основі побутового лічильника газу, як його складової.
Тобто пошкодження пломб, встановлених Оператором ГРМ, в місцях де можливий несанкціонований та безобліковий відбір природного газу, в даному випадку фланцевому з'єднанні перед комерційним ВОГ (вхідний патрубок лічильника), є підставою згідно із п. 7 гл. 9 роз. X Кодексу газорозподільних систем для проведення розрахунку необлікованого об'єму природного газу у порядку визначеному розділом XI Кодексу газорозподільних систем. При цьому умовою для такого розрахунку є складення акту про порушення, що виключає доведення факту викривлення даних обліку природного газу лічильником газу, оскільки такий облік лічильником газу не міг бути здійснений.
Апеляційний суд звертає увагу на таке. Згідно із п. 6 гл. 5 роз. XI Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Під час складення акту про порушення стороною споживача не було ініційовано проведення експертизи пломб чи пломбувального матеріалу, тому експертиза саме з цих підстав не проводилась.
Пояснення надані, в якості свідка представником споживача ОСОБА_2 в судовому засіданні 08.07.2022 року підтверджують факт пошкодження пломби, а саме розірвання пломбувального матеріалу, через вплив зовнішніх факторів.
Апеляційний суд звертає увагу, що саме споживач згідно вищенаведених норм несе відповідальність за збереження ЗВТ та пломб на ньому.
Відтак, виявлення Оператором ГРМ факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування регламентних процедур визначених Кодексом ГРМ в тому числі і донарахування необлікованих об'ємів природного газу.
П. 1 гл. 10 роз. X Кодексу ГРМ передбачено якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
При цьому, апеляційним судом встановлено, що на підставі п. 1 гл. 10 роз. X Кодексу ГРМ саме Оператором ГРМ було ініційовано проведення експертизи ЗВТ (лічильника газу), як складової вузла обліку газу організованого на базі побутового лічильника газу у порядку визначеному гл. 10 роз. X Кодексу газорозподільних систем.
Апеляційним судом встановлено, що 20.12.2019 року лічильник демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол № 000403 (копія а.с. 11) про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу. Протокол підписано представниками Оператора ГРМ та представником споживача Голосовою В.Г.
Після зняття ЗВТ NPM Газдевайс типорозміру G-4. зав. №1737187 запаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером С46213325 (протокол, копія а.с. 11).
При цьому представником Оператора ГРМ, в протоколі про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, на виконання п. 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем зазначено: - 1. поштову адресу місця проведення експертизи - АДРЕСА_4 ; - 2. дату та орієнтовний час проведення експертизи - 26.12.2019 року з 09.00до 15.00; - 3. контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи) - 2135028; - 4. сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ на експертизу визначено Оператора ГРМ; - 5. покази лічильника 31022,36 м3, . - 6. Назва лічильника NPM Газдевайс типорозміру G-4. зав. №1737187 (протокол, копія а.с. 11).
За результатами проведеної експертизи (акт № 1207 від 26.12.2019 року, копія а.с. 12), комісією створеною у порядку глави 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем, підтверджено факт несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки: відсутність на лічильнику пломби з відбитком тавра про повірку ЗВТ, що надає вільний доступ до фіксуючого гвинта відлікового механізму. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Лічильник непридатний до подальшої експлуатації підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою №043615148.
Порушення в акті та висновок експертизи про встановлення порушення узгоджуються між собою. Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.
Так, як вбачається з акту експертизи лічильника газу № 1207 від 26.12.2019 року (копія а.с. 12) цілісність пломби на пакувальній тарі не порушена, покази лічильника NPM Газдевайс типорозміру G-4. зав. №1737187 на момент початку експертизи склали 31022,36 м3, що тотожно протоколу № 000403 про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 20.12.2019 року (копія а.с. 11).
Апеляційним судом встановлено, що в самому акті експертизи лічильника газу (а.с.12) у номері лічильника допущено саме технічну помилку: замість номеру 1737187 зазначено номер НОМЕР_3 , що підтверджується матеріалами цієї справи, саме лічильник споживача ОСОБА_1 був предметом експертизи, у тому числі протоколом повірки №1206 від 26.12.2019 року (копія а.с. 13), де номер лічильника вказано вірно. Вказана технічна помилка не робить нечинним вищезазначений акт експертизи лічильника газу №1207 від 26.12.2019 року.
Щодо застосування комісією терміну «несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ»
Апеляційним судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б спростовували висновок комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затвердженої наказом Оператора ГРМ, який викладений у вищезазначеному акті експертизи лічильника газу №1207 від 26.12.2019 року.
Хоча, апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції у цій справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача АТ «ОГРС «Запоріжгаз».
Так, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасник справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Проте, докази передбачені ст. 367 ч. ч. 2,3 ЦПК України, та зокрема будь-який висновок будь-якої експертизи на замовлення споживача у спростування наявного у цій справі висновку експертизи на замовлення позивача (акт № 1207 від 26.12.2019 року) стороною споживача ОСОБА_1 у цій справі апеляційному суду не надані, буд-які клопотання споживача, у тому числі щодо призначення будь-якої експертизи у цій справі апеляційним судом, відсутні.
Разом із тим, доказом, передбаченим ст. 367 ч. ч. 2,3 ЦПК України, який може бути прийнятий апеляційним судом до уваги у цій справі на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України, з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги позивача у цій справі, є додане останнім до його апеляційної скарги у цій справі Керівництво з експлуатації лічильників газу об'ємних дифрагментарних NPM - ГЮНК.407260.004 РЭ (копыя а.с. 211-220).
У відповідності до цього Керівництва, схема пломбування лічильників NPM (Газдевайс) пломбою повірника має вигляд (апеляційна скарга а.с. 207):
Пломба - це одноразовий сигнально-контрольний запобіжно-охоронний пристрій (знак), навішування якого на певні конструктивні елементи підконтрольного об'єкта, унеможливлює непомітність його несанкціонованого знімання, без порушення цілісності самої пломби або пломбувального елементу.
Основні положення щодо організації, порядку проведення та оформлення результатів повірки засобів вимірювальної техніки визначені ДСТУ 2708-2006 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення, що діяв на момент повірки ЗВТ споживача 2012 рік (загальний доступ в Інтернет).
Стандарт, згідно абзацу 2, 3 розділу 1 ДСТУ 2708-2006 є обов'язковим для підприємств (їх об'єднань), установ і організацій, незалежно від форм власності та виду діяльності, що діють на території України, фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, які експлуатують, випускають з виробництва, ремонту та в продаж і видають напрокат засоби вимірювальної техніки (далі - заявники) і для національного наукового метрологічного центру, державних наукових метрологічних центрів, (далі - наукові метрологічні центри) та територіальних (регіональних) органів (далі - територіальні органи) спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології (далі - ЦОВМ), а також повірочних лабораторій підприємств і організацій, уповноважених (акредитованих) на проведення повірки.
Цей стандарт також поширюється на фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, - власників засобів вимірювальної техніки, результати вимірювання якими застосовують для виконання розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду.
П. 2 розділу 6 ДСТУ 2708-2006 позитивні результати первинної, періодичної та позачергової повірки засобів вимірювальної техніки засвідчують відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів. Порядок засвідчення зазначають у методиці повірки засобу вимірювальної техніки конкретного типу.
Згідно із п. 4 роз. б ДСТУ 2708-2006 пункту Форму і розміри повірочних тавр та тавр-гасників, порядок їх зберігання, обліку і застосування встановлено в ДСТУ 3963. Якщо відбиток повірочного тавра або пломбу пошкоджено чи свідоцтво про повірку втрачено, то засіб вимірювальної техніки вважають неповіреним.
У відповідності до п. 2.1.9 вищезазначеного Керівництва з експлуатації лічильників газу до експлуатації не допускаються та вважаються роботонепридатним (непрацездатними) лічильники, що мають порушені або відсутні пломби з нанесеним на них знаком повірки.
Виявлення під час експертизи Оператором відсутності пломби з відбитком тавра повірника, поряд з іншими ознаками, зокрема протоколу повірки ДП «ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОПЯ» №1206 від 26.12.2019 року (а.с. 13), мають наслідком прийняття висновку комісії про підтвердження несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ.
При вищевикладених обставинах, апеляційним судом встановлено, що Оператором ГРМ виявлено два види порушення, які охоплюються терміном несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/комерціного ВОГ, дефініція якого визначена у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, а саме: - несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ, організованого на базі побутового лічильника газу, здійсненного шляхом пошкодження пломби Оператора ГРМ у місці приєднання лічильника до діючого газопроводу. - Несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу шляхом пошкодження (відсутність) на лічильнику пломби з відбитком тавра про повірку ЗВТ.
Щодо неповідомлення ОСОБА_1 про дату та час проведення експертизи ЗВТ
Як раніше було встановлено апеляційним судом, 20.12.2019 року лічильник демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол №000403 про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу (копія а.с. 11). Протокол підписано представниками Оператора ГРМ та представником споживача Голосовою В.Г.
П. 1 гл. 10 роз. X Кодексу ГРМ визначено: якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Згідно із п. 2 гл. 10 роз. X Кодексу ГРМ після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: - 1. поштову адресу місця проведення експертизи; -2. дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта); -3.контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); - 4. сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; -5. дату останньої повірки ЗВТ.
Абз. 6 п. 2 гл. 10 роз. X Кодексу ГРМ у разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.
Тобто, підставою для додаткового поінформування споживача про дату та час проведення експертизи, яка здійснюється у формі надсилання другого примірника протоколу про направлення ЗВТ на експертизу, є відмова споживача (представника споживача) від підписання протоколу направлення ЗВТ на експертизу.
Проте, враховуючи, що апеляційним судом встановлено: представник споживача донька, що проживає та споживає газ у будинку відповідача,- ОСОБА_2 підписала та отримала другий примірник протоколу №000403 про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 20.12.2019 року (акт із підписом ОСОБА_5 про останнє, копія а.с. 11), то направлення окремого запрошення на експертизу для споживача ОСОБА_1 не передбачено вимогами глави 10 розділу X Кодексу ГРМ.
Відмітка у протоколі засідання комісії № 93 від 17.01.2020 року (копія а.с. 15-16) про присутність (відсутність) належним чином повідомленого при вищевикладених встановлених апеляційним судом обставинах про дату, час і місце засідання цієї комісії споживача ОСОБА_1 чи її представника (а.с.11), які були (не були) присутні на засіданні цієї комісії у цей день і час, не скасовує (не спростовує) чинність прийнятого цією комісією у цей день рішення про часткове задоволення вищезазначеного акту № 0600196775 від 20.12.2019 року про порушення в частині «несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ», та, відповідно, права позивача нараховувати відповідачу необліковнаий (донарахований) об'єм (обсяг) природного газу та його вартості у розмірі 21473,09 грн. (акт-розрахунок а.с. 19), від сплати якого ОСОБА_1 у добровільному порядку на користь позивача АТ «ОГРС «Запоріжгаз» ухиляється (лист позивача від 24.02.2022 року на ім'я ОСОБА_1 , копія а.с. 17 та рахунок на оплату, копія а.с. 18, конверт із відміткою поштового відділення про повернення останніх позивачеві з відміткою «відмова адресата від одержання» - а.с. 20).
При вищевикладених обставинах, у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення зустрічного позову ОСОБА_1 у цій справі та визнання неправомірним і скасування рішення комісії АТ «Запоріжгаз», оформленого протоколом № 93 від 17 січня 2020 року, з розгляду акту про порушення від 20 грудня 2019 року № 06900196775, про донарахування ОСОБА_1 суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу за період з 26 липня 2019 року по 19 грудня 2019 року в розмірі 629,86 м3 на суму 21473,09 грн.
Отже, доводи апеляційної скарги первісного позивача АТ «ОГРС «Запоріжгаз» ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам щодо його законності і обґрунтованості.
За таких обставин, апеляційну скаргу АТ «ОГРС «Запоріжгаз» слід задовольнити, рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 09 січня 2023 року у цій справі слід скасувати, ухвалити у цій справі нове судове рішення (прийняти постанову); первісний позов АТ «ОГРС «Запоріжгаз» задовольнити, стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «ОГРС «Запоріжгаз» вартість донарахованого необлікованого об'єму та обсягу природного газу у сумі 21473,09 грн., у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до АТ «ОГРС «Запоріжгаз» про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії у цій справі відмовити.
Крім того, в силу вимог ст. 141 ч. ч. 1, 6, 13 ЦПК України в разі задоволення апеляційної скарги первісного позивача у цій справі при вищевикладених обставинах,
- з ОСОБА_1 на користь АТ «ОГРС «Запоріжгаз» слід стягнути судові витрати, пов'язані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді судового збору у розмірі 5675,00 грн. (розрахунок: судовий збір за первісний позов у суді першої інстанції 2270,00 грн. (а.с. 1) + судовий збір за апеляційну скаргу в частині первісного позову у розмірі 3405,00 грн. (а.с. 210, розрахунок: 150% від 2270,00 грн.),
- ОСОБА_1 , який як споживач, була звільнена від сплати судового збору у цій справі лише при подачі вищезазначеного зустрічного позову до суду першої інстанції, не має права на компенсацію за рахунок АТ «ОГРС «Запоріжгаз» будь-яких судових витрат, пов'язаних із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у тому числі у вигляді витрат на професійну правничу допомогу,
- судові витрати АТ «ОГРС «Запоріжгаз» за апеляційну скаргу в частині зустрічного позову у розмірі 1362,00 грн. (а.с. 230) слід компенсувати за рахунок держави в порядку, передбаченому постановою КМУ.
Керуючись ст. ст. 12-13, 81-82, 89, 367-368, 372, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити.
Рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 09 січня 2023 року у цій справі скасувати.
Ухвалити у цій справі нове судове рішення (прийняти постанову).
Первісний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (ЄДРПОУ 03345716) вартість донарахованого необлікованого об'єму та обсягу природного газу у сумі 21473,09 грн.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії у цій справі відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (ЄДРПОУ 03345716) судові витрати, пов'язані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у вигляді судового збору у розмірі 5675,00 грн.
Судові витрати Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (ЄДРПОУ 03345716) у розмірі 1362,00 грн. компенсувати за рахунок держави в порядку, передбаченому постановою КМУ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 05.05.2023 року.
Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Маловічко С.В.Подліянова Г.С.