Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/2581/2023
м. Київ Справа № 753/24602/21
13 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Ратнікової В.М.
суддів - Борисової О.В.
- Левенця Б.Б.
при секретарі - Осадченко І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Шаповалової К.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
01 грудня 2021 року ОСОБА_2 звернулась до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працює на посаді доцента секції конституційного, адміністративного та міжнародного права кафедри державно- правових дисциплін Університету економіки та права «Крок» з вересня 2011 року. З жовтня 2021 року відповідач почав вимагати від неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та попереджав про потенційні обмеження прав працівників в разі ненадання документів, що підтверджують факт вакцинації від зазначеної хвороби.
Вказує на те, що 08 листопада 2021 року відповідачем було видано наказ № 122К-1 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з підстав відсутності у неї щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Звертає увагу на те, що ні в трудовому контракті укладеному між позивачем та відповідачем, ні в будь- якому іншому документі, що підписаний між позивачем та відповідачем зобов'язання зробити щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 немає.
Вказує на те, що вона відмовилась від вакцинування проти коронавірусної інфекції, як від ризикової медичної процедури, та не надала своєї згоди на участь в медичних експериментах.
Зазначає, що ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначенений перелік профілактичних щеплень, які є обов'язковими і включаються до календаря щеплень. Разом в тим, щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов'язкових та не включені до календаря щеплень.
Звертає увагу на те, що наразі законодавством України не встановлено окремий порядок відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19.
Посилається на те, що всі щеплення проводяться виключно після здійснення медичного огляду, отже, для забезпечення можливості проведення щеплення проти COVID-19, роботодавець мав би видати відповідний внутрішній розпорядчий документ, яким направити працівника у робочий час та зі збереженням за ним цього дня середнього заробітку до медичного закладу для проходження медичного огляду, проте відповідачем не було вчинено зазначених дій.
З огляду на вище викладене, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 08 листопада 2021 року № 122К-1 про відсторонення її від роботи, стягнути з відповідача на її користь незаконно не нараховану та невиплачену заробітну плату за час з моменту незаконного відсторонення від роботи до дати ухвалення рішення у справі.
3 лютого 2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав, що наказ від 08 листопада 2021 року № 122К-1 про відсторонення позивачки від роботи було видано керівництвом університету на виконання прямого припису п.п. 2 п.41-б постанови Кабінету Міністрів України діяло від 09 грудня 2020 року № 1236 " Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", яким керівники підприємств, установ і організацій були зобов'язані забезпечити відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень яких проти COVID-19 визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових щеплень відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2ст.12 Закону України " Про захист населенння від інфекційних хвороб" та ч.3 ст. 5 Закону України " Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких щеплень.
З огляду на те, що позивачка працювала на посаді доцента секції конституційного, адміністративного та міжнародного права кафедри державно- правових дисциплін Університету економіки та права «Крок», то її професія входить до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковому профілактичному щепленню". Проте, позивачка відмовилась від вакцинування COVID-19 та не надала доказів того, що вона має протипоказання до проведення такого вакцинування, а тому дій відповідача по її відстороненню від роботи відповідають вимогам чинного законодавства і підстави для скасування наказу про відсторонення позивачки від роботи відсутні.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року позов ОСОБА_1 до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишено без задоволення.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 28 червня 2022 року позивач ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення її позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що вакцинація від респіраторної хвороби COVID-19 є обов'язковою відповідно до вимог закону.
Вказує на те, що ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено перелік профілактичних щеплень, які є обов'язковими і включаються до календаря щеплень. Разом в тим, щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов'язкових та не включені до календаря щеплень. Також зазначеною нормою передбачено запровадження інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.
Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не звернув увагу на відсутність законних підстав для відсторонення її від робити, оскільки така підстава для відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу нормами ст. 46 КЗпП України не передбачена.
Вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність відмови позивача від вакцинації, оскільки спірний наказ не вмотивований відмовою або ухиленням її від вакцинації.
Окрім того, суд першої інстанції не звернув увагу на п. 19 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров'я України 16 вересня 2011 року № 595 відповідно до якого факт відмови від щеплення з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюються за формою № 063-2/о.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції повністю проігнорував її доводи про те, що щеплення проти COVID-19 є експериментальним.
Також, на думку апелянта, посилання суду першої інстанції в судовому рішенні на практику ЄСПЛ та Верховного Суду є помилковим, оскільки зазначені в рішенні справи не є релевантними до даної справи.
Звертає увагу, що станом на 28 червня 2022 року відповідач не надав їй копію наказу про скасування наказу № 122К-1та поновлення її на посаді.
22 липня 2022 року до Київського апеляційного суду від відповідача Вищого навчального закладу «Університет економіки та права «Крок» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач посилається на те, що доводи апеляційної скарги мають загальний характер та не входять в коло таких, які можуть бути врегульовані керівництвом навчального закладу.
Зазначає, що на виконання імперативного припису підпункту 2 пункту 41-б постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно з яким керівники підприємств, установ та організацій зобов'язані забезпечити «відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»... крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я», наказом ректора Університету від 08 листопада 2021 року № 122-1 «Про відсторонення від роботи» позивача в числі інших працівників Університету (закладу вищої освіти), які не надали до 08.11.2021 року документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, чи документ, що підтверджує негативний результат ПЛР-тесту, чи документ, що підтверджує протипоказання до вакцинації, було відсторонено від роботи.
Вказує на те, що в позовній заяві позивачка зазначає, що вона відмовилась від вакцинування проти коронавірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2.
Зазначає, що на день підписання оскаржуваного наказу № 122-1 про відсторонення від роботи позивачка відповідала всім ознакам того кола осіб, на яких поширюється дія припису постанови КМУ №1236 щодо відсторонення від роботи.
Звертає увагу суду, що для керівників підприємств, установ і організацій, які порушують чи не виконують правила щодо карантину застосовується стаття 44-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення, якою передбачена відповідальність у формі штрафу від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, на думку представника відповідача, наказ про відсторонення позивачки від роботи було видано відповідачем у повній відповідальності до вимог чинного законодавства, яке регламентує трудові відносини в специфічній ситуації пандемічного поширення в Україні та світі смертельно небезпечної гострої респіраторної хвороби COVID-19, а тому оскаржуваний наказ є законним та не підлягає скасуванню.
Також заперечує з приводу вимог позову про стягнення з відповідача на користь позивачки заробітної плати за час її відсторонення від роботи.
В судове засідання позивачка ОСОБА_2 не з'явилась, про день та час слухання справи судом повідомлена у встановленому законом порядку, 12 квітня 2023 року подала до апеляційного суду заяву про розгляд її справи 13 квітня 2023 року у її відсутності. З огляду на зазначене, колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності позивачки.
Представник відповідача Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» адвокат Григорчук Мирослав Васильович в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги позивачки заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника відповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 01 вересня 2021 року між Вищим навчальним закладом «Університет економіки та права «Крок» та ОСОБА_3 було укладено контракт доцента № 29.1/21.
Відповідно до п. 7.1 зазначеного контракту він набув чинності з 01 вересня 2021 року після підписання його сторонами і діє до 31 серпня 2022 року. (а.с. 12-13)
04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров'я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Відповідно до наказу ректора Університету «Крок» від 19 жовтня 2021 року № 59А-1 «Про обов'язковість профілактичного щеплення (вакцинації) від COVID-19 було зобов'язано керівників структурних підрозділів провести роз'яснення серед науково- педагогічних, педагогічних та інших працівників про необхідність вакцинації від COVID-19, звернути при цьому особливу увагу на те, що працівники Університету, які до 08 листопада 2021 року не нададуть один з перерахованих нижче документів будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати, а саме: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або виданий в установленому Міністерством охорони здоров'я порядку документ, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; сертифікат про підтвердження вакцинації від COVID-19; сертифікат, що підтверджує негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від COVID-19 або документ, що підтверджує протипоказання до вакцинації.
Відповідно до витягу з наказу ректора Університету «Крок» від 08 листопада 2021 року № 122-К «Про відсторонення від роботи» було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до виконання умов наказу ректора від 19 жовтня 2021 року № 59А-1 ОСОБА_4, доцента секції конституційного, адміністративного та міжнародного права кафедри державно - правових дисциплін.(а.с. 20)
Згідно наказу ректора Університету «Крок» від 25 лютого 2022 року «Про призупинення відсторонення від роботи» було призупинено дію наказу від 08 листопада 2021 року № 122К-1 «Про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати» з 25 лютого 2022 року до завершення воєнного стану в Україні. (а.с. 73)
Відповідно до наказу ректора Університету «Крок» від 26 серпня 2022 року № 100К-7 «Про звільнення» було звільнено 31 серпня 2022 року ОСОБА_4 з посади доцента кафедри державно- правових дисциплін секції конституційного, адміністративного та міжнародного права у зв'язку із закінченням строку контракту.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції посилався на те, що право позивачки на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов'язкового щеплення та не надала будь-яких доказів, що вона має такий стан здоров'я, який є перешкодою для вакцинування від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Втручання у вигляді обов'язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов'язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_3 від роботи без збереження заробітної плати.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема, порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.
Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов'язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11.10.2019 р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього, тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 з 01 вересня 2021 року працює на посаді доцента кафедри державно- правових дисциплін Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок», а 08 листопада 2021 року наказом ректора університету № 122К-1, ОСОБА_4 було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Виходячи з аналізу вищевказаних норм посада, яку займає ОСОБА_5 , а саме посада доцента кафедри державно- правових дисциплін, підпадає під перелік професій, які підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.
Проте, Вищим навчальним закладом «Університет економіки і права «Крок» перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивачки від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто, не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.
Суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків.
Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Заперечуючи проти позову, відповідач не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебувала ОСОБА_2 і які збільшують вірогідність зараження на COVID-19.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «Соломахін проти України», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.
З досліджених доказів вбачається, що при відстороненні позивачки ОСОБА_1 від роботи наказом ректора Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» від 08 листопада 2021 року № 122К-1 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.
Тому, таке відсторонення позивачки від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самої ОСОБА_1 .
З урахуванням фактичних обставин справи колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивачки про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність відмови позивача від вакцинації, оскільки спірний наказ не вмотивований відмовою або ухиленням позивачки від вакцинації.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивачка також просила стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період її відсторонення відповідачем від роботи, починаючи з 08 лютого 2022 року і до дати ухвалення рішення у даній справі.
Вирішуючи позовні вимоги позивача ОСОБА_1 в зазначеній частині, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
З наданого до суду першої інстанції розрахункового листа за вересень 2021 року вбачається, що ОСОБА_2 отримала заробітну плату у розмірі 5 590,99 грн., з розрахункового листа за жовтень 2021 року вбачається, що позивачка отримала заробітну плату у розмірі 5 252, грн., кількість робочих днів за два місяці - 41, період відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року становить - 75 днів. Отже, середній заробіток позивачки за період з 08 листопада 2022 року по 24 лютого 2022 року становить 19 362,00 грн., виходячи з розрахунку: 10842,99 грн. : 41х75.
Враховуючи зазначене, оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Визнання незаконним та скасування наказу ректора Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» № 122К-1 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи" в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 та стягнення з Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 року по 25.02.2022 року в сумі 19362,00 грн. (дев'ятнадцять тисяч триста шістдесят дві гривні) з вирахуванням з цієї суми обов'язкових податків та платежів.
Згідно вимог ч. 13 ст. 141 ЦПК України , якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 цієї статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на відповідача в разі задоволення позову.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України - частина 1 статті 141 ЦПК України
За результатами апеляційного перегляду даної справи апеляційну скаргу позивачки було задоволено частково, рішення суду першої інстанції було скасованота ухвалено нове судове рішення про визнання незаконним та скасування наказу ректора Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» № 122К-1 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 та стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року в сумі 19 362,00 грн.
З урахуванням того, що при подачі позовної заяви позивачем не було сплачено судовий збір за подання позову в сумі 1816,00 грн. та ухвалою Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року позивача ОСОБА_4 було звільнення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2 724,00 грн. колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 4 540,00 грн.
Керуючись ст. ст. 21,46,51, 235 КЗпП України, ст. 284 ЦК України, ст.ст. 3,10,30, 42,43 Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров'я», ст. 12 Закону №1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб ", Законом України " Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096, ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
Апеляційну скаргупозивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказректора Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» № 122К-1 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи" в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 .
Стягнути з Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» ( код ЄДРПОУ 04635922) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 року по 25.02.2022 року в сумі 19362,00 грн. (дев'ятнадцять тисяч триста шістдесят дві гривні) з вирахуванням з цієї суми обов'язкових податків та платежів.
Стягнути з Вищого навчального закладу «Університет економіки і права «Крок» ( код ЄДРПОУ 04635922) в дохід держави судовий збір в сумі 4540,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 02 травня 2023 року.
Головуючий: Судді: