Справа № 728/697/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/158/23
Категорія - ч.2 ст. 307КК України Доповідач ОСОБА_2
17 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесені 2 січня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270070000006, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 та ч. 2 ст. 317 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 та ч. 2 ст. 317 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Згідно ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 7222 грн. 46 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.
Суд першої інстанції встановив, що 13 лютого 2020 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в господарстві за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , з метою збуту, виготовив непрозору рідину коричневого кольору з вмістом наркотичного засобу - опія ацетильованого, яку, в ході проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 460 грн. 00 коп. збув ОСОБА_10 та яка містить у своєму складі опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1675 г.
У невстановлену слідством дату ОСОБА_7 , перебуваючи в господарстві за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , з метою збуту, виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.
28 лютого 2020 року за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , було проведено обшук, в результаті якого було виявлено та вилучено непрозорі рідини темно-коричневого кольору зі специфічним запахом та нашарування речовини темно-коричневого кольору зі специфічним запахом, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,6204 г.
У грудні 2019 року, більш точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, надавав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_11 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який маючи добровільний дозвіл ОСОБА_7 , вжив вказаний наркотичний засіб шляхом ін'єкції.
В кінці грудня 2019 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, неодноразово надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_12 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, яка маючи добровільний дозвіл ОСОБА_7 , вжила вказаний наркотичний засіб шляхом ін'єкції.
13 лютого 2020 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_10 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який маючи добровільний дозвіл ОСОБА_7 , вжив згаданий наркотичний засіб шляхом ін'єкції.
Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у вироку невірно викладено показання свідка ОСОБА_13 , щодо дат коли обвинувачений перебував у неї. Вказує, що згідно відеозапису оперативної закупки свідок ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 тільки 70 грн., а куди поділася решта коштів, які були надані свідку для оперативної закупки, не було з'ясовано в ході судового розгляду, як і не досліджено питання походження грошових коштів, які не отримувалися у спецфонді. Також вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що згідно відеозапису ОСОБА_14 забрала у ОСОБА_10 шприц і останній залишив собі лише голку, а тому невідомо який шприц він надав слідчому та в подальшому який було долучено до матеріалів кримінального провадження та направлено на експертизу.
На переконання захисника, судом було безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 , оскільки, на його думку, вони не несуть доказової інформації. Апелянт також вважає, що показання свідка ОСОБА_12 не підтверджуються жодними доказами і їх безпідставно взято судом до уваги при ухваленні вироку і нею не було наведено точної дати придбання наркотичного засобу, суми за яку вона його придбала та його кількість.
Крім того, апелянт, зазначаючи про неточність показань свідка ОСОБА_11 , які викладено у вироку відносно періодичності придбання наркотичних засобів, вказує, що згідно його показань, останній повідомляв, що вживав наркотичні засоби у приміщенні прибудови і приміщення літньої кухні він не згадував.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що судом, при ухваленні вироку, не було надано оцінки допустимості наданих та досліджених доказів, на чому в судому засіданні наголошувалося стороною захисту.
Місцевим судом не було оцінено доводи сторони захисту, що поняті не бачили місця вилучення предметів, які були долучені до кримінального провадження в якості речових доказів.
Також вважає безпідставним висновок щодо надання приміщення літньої кухні для незаконно вживання наркотичних засобів, оскільки його підзахисний не являється власником цього приміщення і не може ним користуватися.
На переконання захисника є недоведеними обставини незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу з огляду на те, що такі предмети, як каструля, кружка, тощо, не використовувалися саме обвинуваченим, оскільки відповідні дактилоскопічні дослідження не проводилися, а інші докази відсутні.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає її необґрунтованою.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та за ч.1 ст. 317 КК України у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та за ч.2 ст. 317 КК України у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою та яким судом надана належна оцінка.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, його вина підтверджується доказами, зібраними під час досудового розслідування та ретельно дослідженими в суді першої інстанції, а саме: показаннями свідків, висновками експертів та іншими письмовими доказами.
З приводу визнання ряду доказів, здобутих під час досудового розслідування недопустимими, суд першої інстанції, належно проаналізувавши їх, дійшов вірного висновку про те, що вимоги КПК України були дотримані. Зокрема, як слідує з вироку, кожний доказ був оцінений судом першої інстанції на предмет дотримання вимог КПК України в частині положень які регулюють порядок збору та фіксування таких доказів.
З урахуванням викладеного, посилання захисника на неналежну оцінку доказів, які покладені у основу вироку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при розгляді даного провадження в суді першої інстанції, є безпідставними.
Щодо доводів апеляційної скарги про неможливість надання приміщення літньої кухні ОСОБА_7 , оскільки вона належить сторонній особі і він не є її власником, колегія суддів ставиться критично, бо ця стороння особа є цивільною дружиною обвинуваченого, з якою вони мають чотирьох спільних дітей.
Зокрема, за змістом статті 317 КК України, під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою (пункт 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»), а відтак для кваліфікації злочину за вказаною статтею право власності не має значення. Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.
Апеляційний суд вважає показання ОСОБА_13 такими, що суперечать іншим доказам та надані з метою забезпечити лінію захисту, оскільки обвинувачений є її сином. Колегія суддів відкидає твердження апелянта про невірне викладення цих показань свідка ОСОБА_13 , як таке що не підтверджується звукозаписом судового засідання.
З відеозапису оперативної закупки за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який не охоплює всю суму переданих для оперативної закупки коштів, то судом першої інстанції у судовому рішенні дана цілком вичерпна відповідь. Так, свідок ОСОБА_10 чітко розповів обставини за яких він придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби, вказав приблизну суму, яку він заплатив та місце де вживав наркотичні засоби, підтвердив, що обвинувачений виготовляв наркотичні засоби. Такі показання узгоджуються із показаннями інших свідків, які описали обставини за яких обвинувачений здійснював продаж наркотичних засобів та надавав місця для їх вживання.
Крім того, вручення грошових коштів та їх сума були зафіксовані у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів покупцеві від 13 лютого 2020 року (а.с.к.п.27-30). Питання походження грошових коштів для оперативної закупки, яке порушене захисником, досліджене апеляційним судом з урахуванням інформації наданої прокурором.
Так, відповідно до листа за підписом начальника відділення поліції №1 Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_16 №12371/124/45-1-2021 від 24.09.2021 під час оперативної закупки в рамках кримінального провадження ЄРДР №12020270070000006 від 02.01.2021 року, були задіяні кошти з фонду соціального призначення ГУНП в Чернігівській області, а тому дане твердження адвоката відхиляється апеляційним судом, як необґрунтоване.
Доводи адвоката про те, що ОСОБА_14 забрала у ОСОБА_10 шприц, в цій частині є надуманими та спростовуються рядом інших доказів, які безпосередньо досліджені судом, і в першу чергу шляхом допиту самого ОСОБА_10 .
Позиція сторони захисту щодо невідповідності тих чи інших показань свідків, їх необґрунтоване взяття судом до уваги є лише особистісним сприйняттям адвоката, оцінка яким дана ним не у сукупності для з'ясування обставин, а з огляду на їх повноту та відокремлено одні від одного, що за індивідуальних особливостей людини не дає змогу в кожному випадку повністю охопити всі аспекти та особливості якоїсь певної події чи дії, та лише при повному аналізі усіх показань дає можливість суду відтворити перебіг подій, з урахуванням інших письмових доказів. А відтак, апеляційний суд вважає, що показання свідка ОСОБА_12 є чіткими та логічними, показання свідка ОСОБА_11 - твердими й послідовними, а показання свідка ОСОБА_15 , який хоча і не був безпосереднім очевидцем подій, проте надані в тому об'ємі, що доповнює показання свідка ОСОБА_12 та дає можливість відтворити цілісну картину щодо придбання цим свідком наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Також ці свідки - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 чітко вказали як ОСОБА_7 надавав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, назвали відповідне місце - літня кухня в будинковолодінні за адресою АДРЕСА_2 , і такі показання дійсно узгоджуються із даними аудіо-, відеоконторолю на якому видно спілкування ОСОБА_10 з обвинуваченим та прослідковуються обставини щодо вживання наркотичного засобу свідком.
Посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_12 не вказала за яку суму придбала наркотичні засоби та якої ємності, а свідок ОСОБА_11 не пояснив скільки разів приїжджав до обвинуваченого, були предметом оцінки суду першої інстанції, і як вірно вказав суд, ці обставини не можуть бути підставою для виправдання ОСОБА_7 і на думку апеляційного суду, оскільки показання свідків підтверджують обставини про надання обвинуваченим приміщення для вживання наркотичних засобів. Так само виходячи із їх показань вбачається, що ОСОБА_7 надавав саме окремо визначене приміщення для вживання наркотичних засобів і наголошував на тому, що їх виносити забороненою, що спростовує позицію сторони захисту про те, що не доведено, що приміщення літньої кухні було організовано для вживання наркотичних засобів.
Переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не наведено.
При обранні виду та міри покарання, місцевий суд також в повній мірі врахував відсутність обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 , обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів; те, що дані кримінальні правопорушення відносяться до нетяжкого та тяжких злочинів; врахував наслідки та обставини вчинених злочинів (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності); особу винного - його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров'я, наявність на утримані неповнолітніх дітей; наявність постійного місця проживання та посередньої характеристики; те, що він вчинив злочинні діяння в період іспитового строку; зміст досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, яка надана з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.
Порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4