Україна
Донецький окружний адміністративний суд
20 квітня 2023 року Справа№200/233/22
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стойки В.В., розглянувши в порядку спрощенного позовного провадження у письмовому провадженні позовну заяву Управління освіти Костянтинівської міської ради (ЄДРПОУ 02142879, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 150) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (м. Маріуполь, в. Архітектора Нільсена, б. 26/2, ЄДРПОУ 41127366), третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) про визнання дій неправомірними, зобов'язання вчинити певні дії, -
Управління освіти Костянтинівської міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 про визнання дій неправомірними, зобов'язання вчинити певні дії, в якому просило суд:
визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-08- 20-008428-а.
В обґрунтування позову зазначено, що Управлінням освіти Костнтинівської міської ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Ргоzогго» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-08-20-008428-а про закупівлю для дошкільних закладів освіти управління освіти м. Костянтинівки м'яса (Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:15110000-2: М'ясо). Було подано дві тендерні пропозиції - від ФОП ОСОБА_2 та від ФОП ОСОБА_1 . Згідно Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Управління освіти Костянтинівської міської ради від 08 вересня 2021 року, учасника ФОП ОСОБА_1 було визнано переможцем процедурі відкритих торгів, встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 відповідає вимогам Тендерної документації, в т.ч. технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст. 16 та вимогам встановленим у відповідності до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Обставин для відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ФОП ОСОБА_1 не встановлено. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області проведено моніторинг процедури закупівлі, який закінчено 22 грудня 2021 року. За результатами моніторингу на сайті Ргоzогго 23 грудня 2021 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення - не відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, порушення частини третьої статті 17, пунктів 2, 14, 18 частини другої статті 22 Закону; порушення розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Кінцевий строк оскарження встановлено - 12 січня 2022 року, «00:00». З висновком відповідача позивач не погоджується, оскільки вважає, що такі висновки не відповідають нормам матеріального права, у зв'язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.
Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що висновок відповідає вимогам Закону N922, а відповідач діяв на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якої ці повноваження йому надані.
Стосовно встановлених порушень зазначив наступне.
Відповідно вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема кінцевий строк подання тендерних пропозицій. В позовній заяві Замовник зазначає: «Згідно п.1 розділу 4 Тендерної документації визначено «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: зазначається в оголошенні». Таким чином, в Тендерній документації Замовника відсутні такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922.
Відповідно вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Замовником в пункті 5.9 Розділу 3 тендерної документації зазначено вимогу для закупівлі робіт або послуг, що не відповідає вимогам пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону № 922 Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. На порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення частини третьої статті 17, пунктів 2, 14, 18 частини другої статті 22 Закону.
Так, учасником ФОП ОСОБА_1 , надано Довідку (Довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід) в якій зазначено наявність у учасника 3 працівників та в графі «Працює в даній організації постійно чи тимчасово» наданої таблиці зазначено «постійно». Проте згідно наданих учасником копій медичних книжок працівників, зазначених в Довідці та наданому договору на транспорте обслуговування від 01.11.2019, вищезазначені працівники працюють у ФОП ОСОБА_3 , а не у ФОП ОСОБА_1 , що не підтверджує наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, ФОП ОСОБА_1 не виконав вимоги кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід. Відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначається: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Так пунктом 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, крім іншого: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником; (технічні вимоги наведені в Додатку №3). Відповідно до вимог пункту 1 Додатку № 3 «Технічні вимоги» до тендерної документації Замовника Учасник повинен у складі своєї тендерній пропозиції надати наступні документ, поряд з іншим: договір з постачальником-виробником, у якого буде закуповуватися даний продукт, який буде постачатися в дошкільні заклади освіти управління освіти м. Костянтинівки або довідку про те, що учасник є виробником даного товару. Проте, на вимоги підпункту 1.7 пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації договори з постачальниками-виробниками, у якого буде закуповуватися даний продукт, який буде постачатися в дошкільні заклади освіти управління освіти м. Костянтинівки в складі тендерної пропозиції учасника відсутні. Крім того, в наданому в складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 договорі поставки від 31.08.2021 № 000000057, укладеному учасником з товариством з обмеженою відповідальністю «СПК «ВЕЛЕС» не зазначено який саме товар та у якого саме виробника буде закуповуватися. Крім того, статтею 31 Закону № 922 визначено підстави, при наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника. Однак, Замовник порушив вимоги абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону та не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та уклав з ним договір про закупівлю.
Позивачем було надано відповідь на відзив, в якій останній заперечував проти доводів Відповідача викладених у відзиві, просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав аналогічних тим, що івикладені у позові.
Ухвалою суду від 11.01.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрити провадження в адміністративній справі розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження.
Ухвалою суду від 03.02.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача.
Ухвалою 10.02.2022 року залучено ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача. Відкладено розгляд справи до 23.02.2022 року до 12.00 год.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Згідно ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Приписами частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Разом з цим, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Станом на час розгляду справи воєнний стан триває. Донецький окружний адміністративний суд продовжує свою роботу у дистанційному режимі.
Відповідно до ст. 12-2 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Рішенням Ради суддів України від 24.02.2022 №9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
Згідно п. 4 Рекомендацій Ради суддів України, опублікованих 02.03.2022, щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.
Місцезнаходження Донецького окружного адміністративного суду визначено м.Слов'янськ Донецької області.
У зв'язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, виникнення загрози безпеці, здоров'ю та життю людей, головою Донецького окружного адміністративного суду 26.02.2022 прийнято наказ №14/І-г Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи. Наказом запроваджено особливий режим роботи з 26.02.2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.
З огляду на викладене, у встановлений КАС України строк рішення по справі з об'єктивних причин не було прийнято, справу розглянуто у розумний строк після виникнення можливості для цього.
Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.
Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.
Управлінням освіти Костнтинівської міської ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrоzоrrо» оголошено про проведення відкритих торгів № СЛ-2021-08-20-008428-а про закупівлю для дошкільних закладів освіти управління освіти м. Костянтинівки м'яса (Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:15110000-2: М'ясо).
Згідно Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Управління освіти Костянтинівської міської ради від 08 вересня 2021 року, учасника ФОП ОСОБА_1 було визнано переможцем процедурі відкритих торгів.
Відповідно до довідки (повна) Департаменту інформатизації МВС України ФОП ОСОБА_1 станом на 26.08.2021 року до кримінальної відповідальності не притягався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 02.09.2021 року про наявність працівників, які мають знання та досвідка. Працівників надає ФОП ОСОБА_3 за договором про транспортне обслуговування від 01.11.2019 року, дісний до 31.12.2021 року.
ФОП ОСОБА_1 було надано особові медичні книжки працівників зазначених у довідкі від 02.09.2021 року.
ФОП ОСОБА_1 надано договір поставки №000000057 від 31.06.2021 року, який укладено з ТОВ СПК «Велес» на поставку продукції.
Відповідно до листа, ТОВ СПК «Велес» закупляє охолоджену та заморожену курячу продукцію зігдно з договором у ПП «Асторг», який працює за договором оптових закупок з ТОВ «Дніпровський птахокомплекс та ПАТ «МХП» м. Харків.
Вказані обставини не є спірними та сторонами не заперечуються.
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області проведено моніторинг процедури закупівлі, який закінчено 22 грудня 2021 року. За результатами моніторингу на сайті «Рrоzоrrо» 23 грудня 2021 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлено наступні порушення: за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення частини третьої статті 17, пунктів 2, 14, 18 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов 'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п 'ятиробочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Кінцевий строк оскарження встановлено - 12 січня 2022 року, «00:00».
28.12.2021 року вих. №2204/01-30 Позивачем було надано аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-20-008428-а, в яких зазначено, наступне.
Щодо не зазначення в п. 1 розділу 4 Тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі») - згідно п. 1 розділу 4 Тендерної документації визначено «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: зазначається в оголошенні». В оголошенні визначено дату подачі пропозицій - до 0.5 вересня 2021 року, 00:00. Таким чином, замовником не було порушено вимогу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Згідно п. 5.3 розділу 3 Тендерної документації, кваліфікаційні критерії та документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які подаються учасником, визначені Додатком №2 Тендерної документації.
Щодо зазначення замовником п. 5.9 розділу 3 Тендерної документації, слід звернути увагу, що вказаний критерій не визначено у Додатку №2 Тендерної документації, згідно даного додатку кваліфікаційний критерій визначено у відповідності до п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»:«18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;». На виконання вказаної вимоги учасником ФОП ОСОБА_1 було надано Договір на транспортне обслуговування від 01.11.2019 року. Учасник ФОП ОСОБА_1 відповідає всім кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником.
Щодо зазначення замовником в п. 5.5 розділу 3 Тендерної документації надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі, слід зазначити наступне. Згідно Додатку №2 Тендерної документації, який містить, визначений перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які підтверджують відповідність учасника тендерної документації, зазначено, що переможець (фізична особа) має надати оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженим органом (наприклад, Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України), який свідчить про те, що фізична особа, яка є учасником, засудженою (за кримінальними справами) не значиться та в розшуку не перебуває. На підтвердження відповідності даній вимозі учасником ФОП ОСОБА_1 було надано Довідку Департаменту інформатизації МВС України.
Щодо невідповідності учасника процедури ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним критеріям - наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, зазначаємо. ФОП ОСОБА_4 було надано Довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, медичні книжки працівників, та Договір на транспортне обслуговування від 01.11.2019 року. Згідно наданої Довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, працівників за Договором на транспортне обслуговування від 01.11.2019 року надає ОСОБА_3 . Заборони залучення субпідрядників для документацією чи законодавством України не передбачено.
Щодо ненадания на вимогу пп. 1,7 п. 1 Додатку №3 до Тендерної документації договору з постачальником-виробником, у якого буде закуповуватись продукт, який буде постачатись в дошкільні заклади освіти управління освіти м. Костянтинівка, зазначаємо наступне. ФОП ОСОБА_1 було надано Договір поставки №000000057 від 31.08.2021 року, укладений із ТОВ «СПК «ВЕЛЕС». ТОВ «СПК «ВЕЛЕС» закуповує охолоджену та заморожену курячу продукцію згідно договором у ПП «Асторг», кий працює по договору оптових закупівель з ТОВ «Птахокомплекс «Дніпровський», що підтверджується листом ТОВ «ВЕЛЕС» (додається). Таким чином, ФОП ОСОБА_1 , надавши Договір поставки №000000057 від 31.08,2021 року, укладений із ТОВ «СПК «ВЕЛЕС», виконав умови пп. 1.7 п. 1 Додатку №3 до Тендерної документації.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг/ закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 (далі - Положення № 43), є Державна аудиторська служба України
Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Держаудитслужба, відповідно до пункту 7 Положення № 43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель РroZоrrо.
Тобто, твердження позивача про відсутність правових підстав для проведення перевірки закупівлі не за місцем розташування об'єкта контролю є безпідставним, оскільки органом держфінконтролю проводився моніторинг процедури закупівлі.
Так, відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п 'ятиробочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення
Аналіз змісту резолютивної частини висновку дає змогу стверджувати, що відповідач при її формуванні навів правову норму, якої, на переконання контролюючого органу, не дотримався позивач, конкретизував виявлене порушення, а також вказав на шляхи усунення виявлених порушень.
Разом з тим, надаючи оцінку виявленому відповідачем під час проведення моніторингу порушення позивачем частини третьої статті 17, пунктів 2, 14, 18 частини другої статті 22, абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, суд враховує наступне.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Згідно пп. 5, 6,12,13 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Згідно ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема у тендерній документації зазначаються такі відомості:
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
Абзацем 2 пункту 1 частити 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;».
Абзацем 2 пункту 2 частити 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;».
Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.
Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матерісільно-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Щодо не зазначення в п. 1 розділу 4 Тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій суд зазначає, що п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено чітких вимог, у якому саме форматі замовник повинен зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Як вбачається з п. 1 розділу 4 Тендерної документації, позивачем було зазначено кінчевий строк, шляхом посилання на дату зазначену в оголошенні. В оголошенні визначено дату подачі пропозицій - до 05 вересня 2021 року, 00:00. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Таким чином, позивачем не було порушено вимогу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо порушення вимог передбачених п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає, що згідно п. 5.3 розділу 3 Тендерної документації, кваліфікаційні критерії та документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які подаються учасником, визначені Додатком №2 Тендерної документації.
Слід звернути увагу, що в п. 5.9 розділу 3 Тендерної документації вказаний критерій не визначено у Додатку №2 Тендерної документації, згідно даного додатку кваліфікаційний критерій визначено у відповідності до п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». На виконання вказаної вимоги учасником ФОП ОСОБА_1 було надано договір на транспортне обслуговування від 01.11.2019 року з ФОП ОСОБА_3 , в даному договорі зазначено повне найменування та місцезнаходження субпідрядника/співвиконавця. Отже позивачем не було порушено вимогу п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, суд зазначає про таке.
Відповідно до частини другої статті 17 Закону №922-VIII Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Як вказує відповідач, Замовник повинен був зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.
Втім, суд зазначає про необґрунтованість та безпідставність таких висновків відповідача, оскільки норми частини другої статті 17 Закону №922-VIII не містять імперативних приписів, тобто не містять саме обов'язку Замовника зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, а вказано лише на його право, тобто вибір, зазначати такий документ у тендерній документації або не вказувати його.
Відтак, враховуючи вказане, суд робить висновок, що порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, встановлені відповідачем, є недоведеними та безпідставними, з огляду на відсутність саме обов'язку у Замовника зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII
Щодо невідповідності учасника процедури ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закону, суд зазначає наступне.
Частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно з частиною 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Однак, відповідно до Додатку 2 до ТД Замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання: - довідки, складеної у довільній формі, про наявність складів; - довідки, складеної у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; - довідки, про виконання аналогічних договорів, не менше двох; - довідки складеної у довільній формі, про те, що Учасник має/не має заборгованість із сплати податків і зборів. Водночас, така вимога не відповідає вимогам Закону, оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт «документально підтвердженого досвіду виконання договорів». Тому самі по собі довідки в довільній формі, в яких учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів та відсутність судових позовів, не можуть розглядатися, як документально підтверджена інформація, адже вона не може підтвердити факт постачання/придбання товару, тобто безпосереднього виконання договору», то суд зазначає.
Відповідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.
Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи з закупівлями.
На сайті Прозорро (https://infobox.prozorro.org/articles/uzagalneni-rekomendaciii-dlya- zamovnikiv-shchodo-zapovnennya-tendemoji-dokumentaciji-dlya-proceduri-zakupivli-vidkriti-torgi) викладені Узагальнені рекомендації для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (надалі - Рекомендації).
У частині п'ятій Рекомендацій зазначено, зокрема:
на підтвердження кваліфікаційному критерію Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інформація може бути надана учасниками або у вигляді таблиці, або довідки (у довільній формі або за формою встановленою замовником) із зазначенням необхідних відомостей, наприклад: ПІБ працівників, кваліфікація/спеціальність, досвід роботи за конкретною спеціальністю;
вимоги щодо документів на підтвердження кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази установлюються у залежності від специфіки конкретного предмету закупівлі. Інформація може бути надана у вигляді таблиці або довідки із зазначенням конкретних відомостей (можуть бути надані копії відповідних документів (технічних паспортів) обладнання, документи щодо наявності власного та/або залученого парку машин, механізмів, приміщень, наявність орендованих або власних виробничих потужностей необхідних для виконання замовлення тощо;
для підтвердження наявності досвіду замовник може встановити вимоги щодо надання відповідних документів (їх копій) щодо виконання договорів стосовно аналогічних закуповуваному предмету закупівлі. Замовник може встановити вимогу як щодо надання документів стосовно одного, так і декількох аналогічних договорів.
Таким чином, суд погоджується з позицією Позивача та приходить до висновку, що тендерну документацію щодо закупівлі: ДК 021:2015:15110000-2: М'ясо Управлінням освіти м. Костянтинівки складено у повній відповідності з вимогами статтей 16, 22 Закону.
Відповідно до ст. 24 Закону №922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Суд враховує, що метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною першою статті 24 Закону №922 передбачено право фізичної/юридичної особи не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Отже, положеннями Закону №922 передбачено право фізичної/юридичної особи звернутись до замовника за роз'ясненням тендерної документації у випадку виникнення такої необхідності. При цьому таке право реалізовано шляхом звернення до замовника із запитом через електронну систему закупівель.
З огляду на викладене, з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи було досліджено інформацію, розміщену на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України. Відповідні файли є у вільному доступі.
Також судом встановлено, що участь у торгах прийняло дві юридичних особи. Переможцем у проведених торгах визначено ФОП ОСОБА_1 .
При цьому, жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз'яснень стосовно внесених до документації змін електронна система закупівель не містить. Також, на веб-сайті відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь якої з редакцій тендерної документації.
Наведене дає змогу дійти висновку, що оформлення тендерної документації, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах.
При цьому, суд враховує, що оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний висновок прийнятий після укладення між позивачем та переможцем торгів договору закупівлі №04-09/Б/600 від 24.05.2021, в позивача були відсутні технічні можливості щодо внесенні виправлень в редакції тендерної документації.
У той же час, зважаючи на виявлені під час проведення моніторингу порушення замовником торгів положень ст. 24 Закону №922, відповідач зобов'язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів.
З даного приводу слід зазначити, що у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: “Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям”.
Пропорційність-один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб'єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб'єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов Управління освіти Костянтинівської міської ради (ЄДРПОУ 02142879, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 150) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (м. Маріуполь, в. Архітектора Нільсена, б. 26/2, ЄДРПОУ 41127366), третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) про визнання дій неправомірними, зобов'язання вчинити певні дії, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держауитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-08- 20-008428-а.
Стягнути на користь Управління освіти Костянтинівської міської ради (ЄДРПОУ 02142879, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 150) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (м. Маріуполь, в. Архітектора Нільсена, б. 26/2, ЄДРПОУ 41127366) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя В.В. Стойка