справа №380/15205/22
24 березня 2023 року
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кравціва О.Р. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправною відмови, зобов'язання вчинити дії.
Суть справи.
До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби;
- зобов'язати уповноважену особу Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Ухвалою від 31.10.2022 суд залишив позовну заяву без руху.
Позивач у встановлений строк недоліки позову усунув; надав докази сплати судового збору.
Позовні вимоги обґрунтовані таким. ОСОБА_1 звернувся до командування із рапортом до якого додав документи що підтверджують за ним право бути терміново та невідкладно звільненим з військової служби на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Однак отримав протиправну, на його переконання, відповідь у формі відмови з посиланням на те, що вирішується питання про переведення військовослужбовця на посаду розвідника розвідувальної роти. Натомість законодавство забороняє перебувати обмежено придатних військових на бойових посадах.
Ухвалою від 14.11.2022 суд відкрив спрощене позовне провадження у справі.
Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві. Вказує, що законні підстави для звільнення ОСОБА_1 відсутні, оскільки відповідно до висновку ВЛК позивача визнано лише обмежено придатним до військової служби. Тоді як для звільнення з військової служби за станом здоров'я під час дії воєнного стану, у висновку ВЛК має бути зазначено про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.
Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі (ч. 2 ст. 262 КАС України).
Суд на підставі позовної заяви, відзиву, а також долучених письмових доказів,-
ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії Військово-медичного клінічного центру Західного регіону Міністерства оборони України від 19.09.2022 №4668 солдат ОСОБА_1 за результатами проведеного медичного огляду обмежено придатний до військової служби.
Позивач подав відповідачу рапорт про звільнення від 03.10.2022, згідно з повідомленням про відправлення, на підставі п. (б) 1 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Адвокат Буженко Ю.С. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із запитом у якому просив надати відповідь на рапорт позивача та врахувати при подальшому проходженні військової служби та прийнятті щодо нього будь-яких рішень лікарський висновок.
Листом від 13.10.2022 №9347вих Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що звільнення з військової служби позивача неможливе, оскільки на це відсутні законні підстави, а також зазначений невірний пункт ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», який не стосується воєнного стану, а застосовується виключно під час дії особливого періоду. Повідомлено про розгляд питання щодо можливості переміщення з бойової посади заступника командира бойової машини - навідника на посаду розвідника розвідувальної роти.
Вважаючи вказану відповідь протиправною, а не прийняття рішення про звільнення з військової служби незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи справу суд керується таким.
Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 14 вказаної статті визначено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з пп. б п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
- під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану): за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Відповідно до пп. б п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
- під час воєнного стану: за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.
Суд акцентує увагу, що Законом України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року №1932-XII (зі змінами та доповненнями) (далі - Закон №1932-ХІІ) визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абз. 13 ст. 1 Закону №1932-ХІІ).
У свою чергу воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (абз. 14 ст. 1 Закону №1932-ХІІ).
З 24 лютого 2022 року у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України №133/2022 продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України №259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України №341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України №573/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України №757/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України №58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Судом встановлено з висновку військово-лікарської комісії, що позивач обмежено придатний до військової служби. Йому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах. Та він визнаний придатним до військової служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Тобто, він не визнаний непридатним та не виключений з військового обліку, як передбачено пп. б п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ. Тому, вказана підстава для звільнення до нього застосовуватися не може.
Зі змісту викладу позовних вимог видно, що ОСОБА_1 вважає, що до нього має бути застосований пп. б п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як до обмежено придатного. Однак суд з аналізу вказаної норми висновує, що вона містить дві окремі складові. По-перше, стосується особливого періоду. По-друге, щодо звільнення обмежено придатних військовослужбовців у воєнний час містить застереження, а саме: передбачає винятки визначені положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Суд зважає, що у відповіді на запит представника позивача та у відзиві на позовну заяву відповідач неодноразово звертає увагу на доцільність та можливість переміщення ОСОБА_1 на посаду розвідника розвідувальної роти, як обмежено придатного у воєнний час відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402. Також, суд не заперечує того факту, що Військова частина НОМЕР_1 у своїй діяльності імперативно має дотримуватися Бойового статуту механізованих і танкових військ Сухопутних військ Збройних Сил України затвердженим наказом командувача Збройних Сил України від 30.12.2016 №605.
В контексті приписів пп. б п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ суд висновує, що вказані положення власне і є одними з тих, що передбачають певні винятки.
Суд враховує, що відповідно до пункту 22.12 Положення №402 постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.
Водночас відповідач свого обов'язку не виконав, а отже, вчинив протиправну бездіяльність.
Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
З огляду на викладене суд критично оцінює бездіяльність відповідача, щодо не прийняття рішення за рапортом ОСОБА_1 , оскільки відповідач лише розглядає можливість переміщення, однак жодних доказів щодо прийняття рішення про відповідне переміщення суду не надав.
Відповідно до ст. 17 Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
В рішенні Європейського суду з прав людини в справі "Рисовський проти України" (Заява №29979/04 пп. 70,71) суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (п. 70 рішення). Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість …Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п. 71 рішення).
З урахуванням даного рішення, відповідач уникнув свого обов'язку щодо належного розгляду рапорта позивача, а тому він же і повинен виправити свою бездіяльність, що цілком відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Обираючи спосіб захисту суд враховує таке.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.
У справі немає доказів, які б свідчили про відсутність можливості суб'єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення у формі, передбаченій чинним законодавством, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, суд з метою забезпечення ефективного захисту порушених прав позивача, вважає достатнім зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 03.10.2022, та прийняти відповідне рішення з урахуванням правової оцінки наданої судом.
Враховуючи викладене позов підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому, суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
З огляду обраний судом спосіб захисту та відновлення прав позивача, стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача підлягає сплачений судовий збір, пропорційно до задоволених позовних вимог, в сумі 496,20 грн.
Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263, суд,-
1. Позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 03.10.2022.
3. Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) від 03.10.2022 та прийняти відповідне рішення з урахуванням правової оцінки наданої судом.
4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) судовий збір в сумі 496 (чотириста дев'яносто шість) грн. 20 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Кравців О.Р.