Справа № 645/979/23
Провадження № 1-кс/645/297/23
Іменем України
23 березня 2023 року м. Харків
Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши в залі судових засідань в приміщенні суду клопотання прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№12023226220000020 від 11.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -
Прокурор Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_3 звернулася до суду з клопотанням, в якому просить суд надати дізнавачу СД ВП№2 ХРУП№2 ГУНП в Харківській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 , дізнавачу СД ВП№2 ХРУП№2 ГУНП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_5 , заступникові начальника СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_6 , старшому дізнавачу СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_7 , дізнавачу СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області рядовому поліції ОСОБА_8 , дізнавачу СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області майору поліції ОСОБА_9 - тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у володінні операторів мобільного зв'язку «ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (Літера « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Літера « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), юридична адреса: АДРЕСА_2 , про телефонні з'єднанням мобільного зв'язку за номерами: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 та 3) НОМЕР_3 - про вхідні, вихідні та «нульові» дзвінки, їх тривалість, із зазначенням номера мобільного телефону, анкетних даних власника номеру, із прив'язкою до базових станцій в момент здійснення дзвінків, в період часу з «00» години «00» хвилини 08.01.2023 по дату оголошення ухвали, з можливістю виїмки та копіювання інформації на паперовому та/або електронному носії електронного документу формату .xisx або .txt, а саме:
1. Адреси розташування (азимути) та номери базових станцій, які забезпечували зв'язок.
2. Типи з'єднання (вхідні, вихідні та «нульові» дзвінки, SMS, MMS, GPRS, GPS-з'єднання, сеанси переадресації, IMIE та IMSI).
3. Дата, час та тривалість з'єднання, з'єднання нульової тривалості.
4. Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер сім-картки, ІМЕІ), ідентифікаційні ознаки терміналу, з якого відбувався сеанс зв'язку.
5. Ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв'язку (абонент Б).
6. За наявності контрактної угоди або відповідної реєстрації надати відомості про абонента.
7. За наявності такої інформації - відомості про надання абонентам послуги «відключення номеру», «заміна номеру», із зазначенням часу надання послуги, строк її використання, номер телефону абонента, на який було змінено старий номер.
Зобов'язати ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », надати на електронному носії документ за вказаними вище координатами та періодом часу з наступними відомостями:
- Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер, міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання (далі - ІМЕІ), яке перебувало у зоні дії базових станцій (абонент Б);
- Адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв'язок абонентів Б;
- Типи з'єднання абонентів А: вхідні, вихідні та «нульові» дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв'язком смузі частот), переадресація тощо;
- Дата, час та тривалість з'єднань, у тому числі з'єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) абонентам А;
- Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер, ІМЕІ), з яким відбувався сеанс зв'язку між абонентом А та абонентом Б.
Виконання ухвали доручити керівникам операторів зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
В обґрунтування клопотання прокурор зазначає, що в провадженні СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області знаходяться матеріали кримінального провадження №12023226220000020 від 11.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за фактом шахрайства, вчиненого шляхом обману.
Прокурор зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено, що 08.01.2023 року приблизно о 14 год. 37 хв. на особистий мобільний номер потерпілого ( НОМЕР_4 ) - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , подзвонив чоловік з мобільного номеру НОМЕР_5 , який представився ОСОБА_11 , з приводу розміщеного оголошення потерпілого на інтернет платформі «ОLX», а саме радіатору на ВАЗ 21099.
Вказаний чоловік на ім'я ОСОБА_11 сказав потерпілому, що хоче купити у нього вказаний радіатор. Під час смс листування в чаті Вайберу потерпілого та ОСОБА_11 , ОСОБА_10 надіслав ОСОБА_11 ( НОМЕР_5 ) номер своєї власної банківської картки АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 »- НОМЕР_6 , на яку ОСОБА_11 , перерахує грошові кошти за вказаний в оголошенні товар радіатор на ВАЗ 21099) в розмірі 1 тис. 200 грн.
Того ж дня, 08.01.2023 року о 19 год. 15 хв. на мобільний номер телефону ОСОБА_10 подзвонив інший чоловік з мобільного номеру ( НОМЕР_1 ), який представився співробітником АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та повідомив, що: «…переказ грошових коштів не можливо здійснити, так як вони є юридичною особою…» та запропонував ОСОБА_10 надати розрахунковий номер іншої банківської картки. Під час даної телефонної розмови потерпілий назвав номер своєї іншої банківської картки АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме: НОМЕР_7 . Вказаний співробітник не припиняючи телефонну розмову з потерпілим повідомив йому, що зараз на мобільний номер ОСОБА_10 надійде кілька смс-повідомлень з кодом, а саме з трьома цифрами, які йому потрібно буде в усні формі одразу повідомити даному співробітнику, що ОСОБА_10 і зробив. Скріншот вказаного смс- повідомлення ОСОБА_10 не надав, так як вони в його мобільному телефоні не зберіглись.
Вказана телефонна розмова з начеб то з співробітником АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », періодично переривалась, та відбувалась з різних номерів. Дана розмова відбувалась з одним і тим самим чоловіком за номерами: 1) НОМЕР_8 , 2) НОМЕР_9 та 3) НОМЕР_10 . Так, 08.01.2023 з 19 год. 45 хв. через мобільний додаток « ІНФОРМАЦІЯ_5 » потерпілий почав отримувати оповіщення про зняття з його банківської картки грошових коштів, а саме: о 19. год. 45 хв. відбулось перше зняття грошових коштів в розмірі 530 гривень, о 19 год. 49 хв. відбулось наступне зняття в розмірі 530 гривень, та о 19 год. 58 хв. відбулось зняття 30 тисяч 160 гривень.
Після того як розпочалось зняття грошових коштів з банківської картки ОСОБА_10 , останньому стало очевидним, що його гроші знімають шахраї, тому він подзвонив того ж дня на номер оператора АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » - НОМЕР_11 та попросив службу підтримки заблокувати дану картку АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » № НОМЕР_7 .
Прокурор вказує, що з метою повного та всебічного розслідування обставин кримінального провадження, з метою встановлення всіх абонентів, які користувалися вищевказаним мобільним телефоном необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, що містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, їх тривалість, анкетні дані власників, із прив'язкою до базових станцій та місця пересування, тобто адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв'язок; типи з'єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація); дата, час та тривалість з'єднання, з'єднання нульової тривалості; ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер сім-картки, ІМЕІ), ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв'язку (абонент Б); за наявності контрактної угоди або відповідної реєстрації надати відомості про абонента, за період часу з 08.01.2023 по дату оголошення ухвали, які знаходяться у володінні операторів мобільного зв'язку, «ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Літера « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Літера « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), юридична адреса: АДРЕСА_2 з можливістю виїмки та копіювання інформації на паперовому та/або електронному носії.
Посилаючись на те, що встановлення вказаної інформації має істотне значення для цього кримінального провадження, а також у зв'язку з тим, що отримати вказану інформацію іншим шляхом не передбачається можливим, прокурор просила надати тимчасовий доступ до вказаної інформації.
Прокурор у судове засідання не з'явилася, надала до суду заяву про слухання справи за її відсутності, клопотання підтримує в повному обсязі та просить його задовольнити.
Представники ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у судове засідання не з'явилися, причини неявки суду не повідомили.
Згідно з ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
У зв'язку із неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося, що відповідає положенням ч. 4 ст.107 КПК України.
Слідчий суддя, вивчивши документи та матеріали, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання, вважає необхідним зазначити наступне.
За змістом ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, різновидом яких є тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Так, слідчий суддя, згідно з ч. 4 ст. 132 КПК, для оцінки потреб досудового розслідування зобов'язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК, саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Згідно до вимог ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Відповідно до п. 5,6,7 ч. 2 ст. 160 КПК у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Згідно з ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи, зокрема, 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до п. 7 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Відповідно до ч.6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п'ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Слідчий суддя, вивчивши документи та матеріали, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання, приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання, оскільки з матеріалів клопотання не вбачається, кому саме належать вказані номери телефонів, до інформації про які прокурор просить надати тимчасовий доступ, а саме: 1) НОМЕР_8 , 2) НОМЕР_9 та 3) НОМЕР_10 , а також те, що особи, які користуються цими номерами телефонів, мають відношення до вчинення вказаного злочину.
У клопотанні зазначено, що вказані номери операторів стільникового зв'язку, які можуть належати особам, які причетні до чинення злочину, встановлено у ході проведення оперативно-розшукових заходів, проте на підтвердження доводів клопотання прокурором надано слідчому судді лише копії скріншотів зроблених з телефону, який не відомо кому саме належить з інформацією про номери телефонів, до інформації про які прокурор просить надати тимчасовий доступ, а саме: 1) НОМЕР_8 , 2) НОМЕР_9 та 3) НОМЕР_10 , а також скріншот смс листування в чаті Вайберу.
Інші матеріали клопотання слідчого, зокрема витяг з ЄРДР, не містять інформації про те, кому належать вказані номери операторів стільникового зв'язку, а також те, що особи, які користуються вказаними номерами операторів стільникового зв'язку, мають відношення до скоєння вказаного злочину.
Слідчий суддя вважає, що витягу з ЄДРД та копій скріншотів з телефону, для надання тимчасового доступу до вказаної інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, недостатньо для задоволення клопотання прокурора, оскільки дані документи, відповідно до положень КПК України, не можуть мати доказового значення у справі.
Верховний суд у постанові від 05 лютого 2019 року по справі № 754/12820/15-к зазначив, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п. 41 постанови).
Таким чином, якщо ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів буде ґрунтуватись на недопустимих доказах, то це в подальшому, під час розгляду справи судом по суті, призведене до визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі такої ухвали.
Враховуючи ненадання слідчому судді належних і допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у клопотанні номери оператора стільникового зв'язку мають відношення до даного кримінального провадження, суд вважає, що прокурором не обґрунтовано, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку ідеться в клопотанні прокурора.
Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання прокурора про надання доступу до документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування доводів, зазначених в клопотанні, що має наслідком відмову в задоволенні клопотання.
На підставі викладеного і керуючись ч.4 ст. 104, ст.ст. 132, 159, 160, 162-166, 372 КПК України, слідчий суддя, -
В задоволенні клопотання прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№12023226220000020 від 11.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Слідчий суддя ОСОБА_1