Справа № 749/630/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/273/23
Категорія - ч.1 ст. 369 КК України. Доповідач ОСОБА_2
16 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
сторін кримінального провадження
обвинуваченого ОСОБА_6
його захисника - адвоката ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12020270280000250 від 03 вересня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2022 року,
щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Щорс Чернігівської області, громадянина України, з професійною технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Як установив суд, відповідно до наказу №143 о/с від 02 червня 2017 року ОСОБА_10 призначено на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Сновського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
Наказом №322 щ/с від 23 листопада 2028 року ОСОБА_11 призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції №2 Сновського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
У відповідності до посадової інструкції поліцейського сектору реагування патрульної поліції Сновського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області,сержант поліції ОСОБА_11 здійснює безперервне та цілодобове патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, здійснює контроль за дотриманням правил дорожнього руху,забезпечення його безпеки та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі; стежить за безпекою дорожнього руху з метою виявлення та усунення порушень правил дорожнього руху; складає, у межах компетенції, протоколи про адміністративні правопорушення та здійснює, у визначених законом випадках. Провадження у справах про адміністративні правопорушення.
У відповідності до посадової інструкції начальника секторну реагування патрульної поліції Сновського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області,старший лейтенант поліції ОСОБА_10 здійснює керівництво сектором, розподіляє завдання між інспекторами групи реагування патрульної поліції (ГРПП), очолює та контролює їх роботу; забезпечує ефективне виконання покладених на підрозділ завдань та функцій щодо боротьби зі злочинністю, забезпечення прав та свобод людини та громадянина та запобігання порушенням правопорядку в межах повноважень сектору; здійснює підготовку особового складу сектору до несення служби, стежить за дотриманням поліцейськими правил носіння однострою та підтримання зразкового зовнішнього вигляду. Визначає разом з інспектором ГРПП маршрути патрулювання; є керівником чергової зміни, здійснює управління всім особовим складом сектору реагування патрульної поліції (СРПП), а також приданих сил, які входять до складу чергової зміни, а також слідчо-оперативної групи (СОГ); на підставі позмінного плану-завдання кожної ГРПП та інших нарядів на зміну; може виконувати обов'язки працівників ГРПП, інших нарядів чергової зміни, а також чергового, якщо це не перешкоджає виконанню ним функцій управління нарядами чергової зміни.
Відповідно до абзацу першого пункту першого статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (національної поліції) мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.
Таким чином, начальник сектору реагування патрульної поліції №4 ОСОБА_10 та поліцейський сектору реагування патрульної поліції №2 ОСОБА_11 , є представниками влади та службовими особами.
Відповідно до розстановки сил і засобів 02 вересня 2020 року начальник сектору реагування патрульної поліції №4 ОСОБА_10 спільно з поліцейським сектору реагування патрульної поліції №2 ОСОБА_11 , заступили у форменому одязі на чергування по патрулюванню міста Сновськ з 08 години 02 вересня 2020 року до 08 години 03 вересня 2020 року у складі сектору реагування патрульної поліції на службовому автомобілі «Деу Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 .
Близько 21 години 33 хвилини 02 вересня 2020 року, під час патрулювання території обслуговування, по вулиці Незалежності в місті Сновськ Чернігівської області, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був виявлений автомобіль «Ауді», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_6 , який на порушення Правил дорожнього руху, здійснював керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння.
Близько 22 години 02 вересня 2020 року, ОСОБА_6 , перебуваючи поруч зі своїм автомобілем, що знаходився навпроти будинку №3 по вулиці Незалежності в місті Сновськ, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 являються представниками влади та службовими особами правоохоронного органу, діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, шляхом усного висловлювання намірів надати неправомірну вигоду, здійснив пропозицію неправомірної вигоди спочатку в сумі 100 доларів, а в подальшому 200 та 300 доларів США останнім за не складання у відношенні нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України закрити, за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вказує на те, що долучені в якості доказу відеоматеріали не можуть бути визнані належними та допустимими доказами у провадженні, у зв'язку з невідповідністю часу, який зазначений на відеозаписі та часу, який відображений у матеріалах провадження. Про цю невідповідність він та його захисник неодноразово заявляли, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, у зв'язку з чим просили призначити та провести відеофоноскопічну експертизу.
Крім того, вказаний доказ був отриманий всупереч чинного законодавства, а саме Інструкції «Про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстрторів) працівниками патрульної поліції та доступ відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 №100, та наказу Департаменту патрульної поліції НПУ від 24.11.2015 №14/1 «Про порядок зберігання, використання відеозапису та відео реєстраторів патрульних».
Так, відповідно до п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції, після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.
Відеозапис, який був зафіксований власними телефонами працівників поліції та який долучений до матеріалів справи, не відповідає вимогам вказаної Інструкції, оскільки складається з двох самостійних записів різного змісту, які перериваються, у зв'язку з чим вони мають бути визнані неналежним та недопустимим доказом. Більш того, зміст вказаних записів об'єктивно не підтверджує відомостей, зазначених в матеріалах кримінального провадження та ще й викликає додаткові запитання, у зв'язку з наявністю перерви між цими двома відео мінімум сім хвилин.
Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом міністерства внутрішніх справ України №1026 від 18 грудня 2018 року визначений перелік пристроїв з допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію, відповідно до якого поліцейські не наділені правом здійснювати відеофіксацію власними мобільними пристроями.
Імперативними вимогами кримінального процесуального закону заборонено використовувати результати процесуальних дій, як докази, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу,на участь у допиті свідків, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканість житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім'ї та близьких родичів.
З оглянутого відео доказу, який складається з двох окремих відео, що зафіксовані на картах пам'яті, які наявні в матеріалах провадження, встановлено, що відео та аудіо інформація є непослідовною, не безперервною та містить неприродні паузи, про що стороною захисту було зазначено в ході судового розгляду. Також, в самих матеріалах кримінального провадження, слідчі органи та прокуратура підтвердили наявність перерви у відеозаписах в розмірі 7 хвилин, але суд не звернув на це уваги, хоча під час перерви відбувались розмови між сторонами та вони не відображені на відеозаписі.
Відповідно до складених першочергових пояснень, ним було зазначено про провокацію з боку працівників поліції. Органи прокуратури мали б відреагувати на цю його заяву, та як мінімум мали б провести перевірку за даним фактом. Однак, цей факт так і залишився без належної уваги з боку контролюючих органів та був проігнорований судом. Для надання оцінки діям правоохоронних органів, які виразились у підбурюванні, наводить ряд судових рішень Європейського Суду з прав людини, позиція якого є обов'язковою для виконання і судами першої інстанції України при розгляді судових справ відповідно до Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
Поза увагою суду було залишено і мотиви поліцейських щодо провокації злочину, адже, як було повідомлено та надано відповідні докази суду, поліцейські були у безпрограшній ситуації, адже провокуючи людину на надання неправомірної вигоди, вони могли її отримати і дійсно неправомірно заробити грошові кошти, а у разі застосування провокації, вони, відповідно отримують премію.
Звертає увагу на існування на той час колізії правової норми в частині встановленої кримінальної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, тобто всі попередження від працівників поліції в частині кримінальної відповідальності при складанні відповідних матеріалів.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватись стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч. 2 та ч. 4 ст. 17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Всі сумніви тлумачаться на корись обвинуваченого, тому в цьому випадку він визнається невинуватим з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані - недоведеність вини означає доведеність невинуватості.
Звертає увагу, що після проведення судових дебатів він вдруге допитувався судом з вказівкою на те, що попередній допит не зберігся як аудіозапис,що є неможливим та викликає сумніви щодо упередженості судді, а також суд не врахував того факту, що попередній допит суддя чув самостійно, а рішення приймав посилаючись на другий допит, жодним чином не беручи до уваги сказаного ним попередньо, де він наголошував на тому, що не визнає відеозаписи як докази взагалі.
З огляду на викладене, вважає, що розгляд справи був здійснений формально та закріплених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження не виконав.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 , вид та розмір призначеного покарання, просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку таку кваліфікуючу ознаку, як надання неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
Аргументує тим, що в мотивувальній частині вироку суд виклав фактичні обставини справи згідно з обвинувальним актом та визнав їх доведеними, зазначивши, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення знайшло своєї підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі.
При цьому, суд кваліфікував дії обвинуваченого не лише як пропозицію надання, а й як надання неправомірної вигоди службовій особі, за не вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, про що не було вказано в обвинувальному акті. Фактично судом поставлено в вину ОСОБА_6 додаткову кваліфікуючу ознаку.
Оскільки, суд в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення та встановив додаткову кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого, вирок суду в цій частині підлягає зміні, а не доведена кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини судового рішення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з не доведенням вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння, з апеляційної скаргою прокурора не погодились з тих підстав, що в діях обвинуваченого відсутні будь-які ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - надання неправомірної вигоди службовій особі, з доводами апеляційної скарги обвинуваченого не погодилася, вважала його вину доведеною та просила вирок суду в цій частині залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Частиною першою статті 369 КК України передбачена відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Під час досудового слідства та судового розгляду беззаперечно було встановлено і цей факт не заперечується ні обвинуваченим, ні його захисником, що працівниками патрульної поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 02 вересня 2020 року, близько 21 год. 33 хв., був зупинений автомобіль Ауді, реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_6 .
Під час спілкування з водієм у поліцейських виникли підозри в тому, що водій перебуває в стані алкогольного сп'яніння, про що було повідомлено водієві та запропоновано йому пройти огляд на встановлення або спростування цього факту.
Однак, будучи допитаним під час судового розгляду, ОСОБА_6 не погодився з викладеними в обвинувальному акті обставинами в тій частині, що він пропонував працівникам поліції неправомірну вигоду. Навпаки, він розумів, що відносно нього будуть складатись адміністративні матеріали, тому запропонував сплатити штраф на місці, а через те, що перебував у стані алкогольного сп'яніння, то не міг сформулювати свою думку чітко, а працівники поліції постійно його перебивали.
Саме з поведінки поліцейських він зрозумів, що вони хочуть отримати від нього якусь винагороду за не притягнення до адміністративної відповідальності, він спитав, що від нього хочуть та запропонував написати бажану суму в мобільному телефоні. Пізніше один зі співробітників поліції показав йому на телефоні суму 2800, у подальшому, той працівник, що проводив відеозйомку сказав, що це сума кожному з них. Він згадав, що його товариш продав машину, тому запропонував їм долари, після чого приїхала слідчо-оперативна група.
Такі показання обвинуваченого вірно оцінені судом першої інстанції як недостовірні, з чим погоджується і колегія суддів, адже вони суперечать встановленим обставинам та зібраним у кримінальному провадженні доказам.
До того ж, версія ОСОБА_6 про те, що це саме працівники поліції вимагали у нього грошові кошти, чим спровокували його на вчинення інкримінованого правопорушення, за що отримали премію, взагалі суперечить встановленим у кримінальному провадженні обставинам та здоровому глузду.
Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи приведеними до присяги та попередженими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, пояснювали, що під час патрулювання міста Сновськ побачили, як з кафе «Вітамінка» вийшли двоє чоловіків, які мали ознаки алкогольного сп'яніння, вони пройшли до припаркованого автомобіля марки Ауді та поїхали. ОСОБА_10 завчасно увімкнув свій телефон для фіксації подій та за допомогою проблискових вогнів автомобіль Ауді був зупинений, він підійшов до водія, представився та попросив надати документи на перевірку.
З'ясувалося, що автомобілем керував ОСОБА_6 , під час спілкування від якого був відчутний різкий запах алкоголю, тому він вимагав від водія пройти огляд на місці зупинки або проїхати до закладу охорони здоров'я. Водій намагався ухилитись від відповіді, при цьому, не заперечував, що дійсно перебуває у стані алкогольного сп'яніння, пропонував якимось чином вирішити це питання. Потім запропонував 100 доларів, на що був попереджений, що за це він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, він сказав, що все розуміє та став підвищувати суму, спочатку запропонував 200, а потім 300 доларів, в цей час ОСОБА_11 відійшов та викликав слідчо-оперативну групу.
Свідки зауважили, що відеозапис здійснювався на мобільний телефон ОСОБА_10 , але після того, як його телефон з невідомих причин вимкнувся, то накопичувач пам'яті був переставлений в телефон ОСОБА_11 та відеозапис продовжився, але навіть перерва у відео зйомці не зупинила ОСОБА_6 від висловлювання своєї пропозиції в наданні неправомірної вигоди.
Допитані свідок ОСОБА_12 , яка є матір'ю обвинуваченого, свідком подій не була, а свідок ОСОБА_13 підтвердив, що разом з ОСОБА_6 вживали алкогольні напої та останній, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння керував автомобілем, але під час його спілкування з поліцейськими він майже весь час перебував в автомобілі, а коли вийшов та запропонував розрахуватись на місці, то був відправлений додому.
Відеозаписами, які зберігаються на карті пам'яті Kingston CANVAS Select Plus micro SD 16 та які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, спростовується версія сторони захисту про невинуватість ОСОБА_6 , його бажання сплатити штраф на місці та провокацію з боку працівників поліції.
По-перше, є безпідставним твердження сторони захисту про невідповідність часу, який відображений на відеозаписах, тому часу, коли відбувались події.
Так, відеозаписи не є записами з нагрудних відеокамер поліцейських, є записом відеокамери з мобільного телефону, тому час створення файлу, не є часом, коли відбувався сам запис подій, як помилково вважають обвинувачений та його захисник.
До того ж, події, які відображені на відеозаписі, обвинуваченим не заперечуються, він не заперечує, що там зображений його автомобіль, він, як водій цього транспортного засобу, що саме йому працівники поліції пропонували пройти огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння.
Зміст відеозапису підтверджує показання обох свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо подій 02 вересня 2020 року.
З протоколу огляду відеозаписів встановлено, що автомобіль Ауді, державний номерний знак НОМЕР_3 був зупинений за допомогою проблискових вогнів службового автомобіля. До автомобіля підійшов ОСОБА_10 , з водійського сидіння вийшов чоловік, працівник поліції йому представився та попросив надати на ознайомлення посвідчення водія та талон реєстрації на автомобіль. Зупинка автомобіля відбулася біля будинку №3 по вул. Незалежності в м. Сновськ.
З тих підстав, що від водія був відчутний запах алкоголю, працівник поліції запропонував йому пройти огляд на визначення стану сп'яніння. На це ОСОБА_6 почав питати в ОСОБА_10 чи не можна домовитись, наполягав на тому, щоб поліцейський з ним поспілкувався, не заперечував, що вживав алкогольні напої, але хотів вирішити це питання без оформлення матеріалів, сказав, що у разі оформлення протоколу його звільнять з роботи. Не зважаючи на те, що поліцейський вказував, що не розуміє його, він наполягав на своєму, просив домовитись.
Така поведінка та висловлювання ОСОБА_6 спростовують його версію про те, що він лише хотів сплатити штраф на місці, адже він чітко розумів наслідки оформлення протоколу про адміністративне правопорушення для себе, а також йому не міг бути невідомий той факт, що за такі правопорушення штраф на місці не сплачується, сума штрафу та додаткового стягнення визначається виключно судом.
У подальшому, ОСОБА_6 пропонує поліцейському написати суму, яку він хоче отримати від нього на телефоні, що також суперечить його показанням про те, що поліцейський написав суму 2800 на мобільному телефоні. На таку пропозицію правопорушника поліцейський сказав, що не розуміє його, не розуміє його висловлення про якісь домовленості. Коли до розмови приєднався ОСОБА_11 та спитав з приводу чого водій хоче домовитись, то ОСОБА_10 однозначно відповів «Щоб не було протоколу». Така відповідь обвинуваченого вкотре суперечить його версії про те, що він мав бажання просто сплати штраф на місці.
До того ж, водію неодноразово роз'яснювалось, що за пропозицію неправомірної вигоди він нестиме кримінальну відповідальність, він відповідав, що все розуміє та продовжував просити поліцейських про можливість домовитись, а потім став називати суми, які готовий сплатити за те, що їде п'яний, спочатку 100 доларів, потім 200, а потім 300. ОСОБА_6 було роз'яснено, як наслідки керування автомобілем в стані алкогольного сп'яніння, а також наслідки пропозиції неправомірної вигоди службовим особам, тому твердження апелянта про порушення його прав, не знайшли свого підтвердження.
Під час досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що відеозапис був перерваний з тих підстав, що телефон, яким велась відеофіксація правопорушення, вимкнувся. Однак, відеозапис був збережений на одному накопичувачі, є логічним продовженням першого відеозапису, а зафіксовані події не суперечать встановленим у кримінальному провадженні обставинам, а навпаки їх підтверджують.
В рішенні по справі «О'Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов'язки у правовому полі.
ОСОБА_6 знав, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння після відпочинку в кафе, однак, не зважаючи на це, сів за кермо автомобіля та рухався містом без видимих на те нагальних потреб. При цьому, відчуваючи свою безкарність, навіть не заперечуючи цей факт, був упевнений у тому, що за допомогою певної суми грошових коштів зможе вирішити питання щодо не оформлення адміністративного протоколу за вчинене правопорушення.
Колегія суддів також не погоджується із доводами апелянта про те, що працівниками поліції було грубо порушено вимоги Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєтраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, оскільки відеозапис вівся не на нагрудну камеру (відеореєстратор), а на приватний телефон працівника поліції, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, нагрудні відеокамери поліцейським не видавались.
З метою фіксації факту правопорушення, використання особистих технічних приладів, допускається та не є порушенням, як помилково вважає сторона захисту.
Тим більше, даний відеозапис повністю узгоджується з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, які доводять, що під час зупинки автомобіля, перевірки документів та пропозиції пройти огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння поліцейськими було дотримано всіх вимог Інструкції.
Клопотання сторони захисту про призначення фоноскопічної експертизи відеозаписів було належним чином розглянуте судом першої інстанції та у його замовленні було обґрунтовано відмовлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за умови наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має прав своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Перелік підстав для призначення експертизи є виключним та розширеному тлумаченню не підлягає, а у своєму клопотанні до суду та в апеляційній скарзі стороною захисту не наведено тих об'єктивних підстав, які б свідчили про необхідність проведення такого виду експертизи. Доводи сторони захисту зводяться до незгоди з часом зафіксованих подій, на що вище надано обґрунтовану відповідь, з кількістю відеозаписів, з посиланням на те, що відеозапис має бути безперервним, що також було перевірено та встановлено причини наявності двох відеозаписів. При цьому, доводи сторони захисту не містять заперечень того, що на відеозаписі саме ОСОБА_6 та поліцейські, які були допитані в якості свідків, не заперечується сам факт зупинки та того,що така ситуація відбувалась, отже,не наведено об'єктивних причин для проведення експертизи.
Питання про відповідність наявних відеозаписів критеріям належного та допустимого доказу також було предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції, відеозаписи визнані належними та допустимими доказами, їм надано відповідну оцінку у сукупності з іншими доказами.
Твердження апелянта про колізію правових норм через введення кримінальної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, про що йому не було повідомлено працівниками поліції, є безпідставними та суперечать нормам діючого на той час Закону.
Постанова суду про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП не є тим судовим рішенням, яке може спростувати висновки суду в кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, який діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
01 липня 2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким виключено адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння і за відповідні дії передбачена кримінальна відповідальність.
В силу ч. 2 ст. 8 КУпАП, закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Не можна засудити особу за злочин, який на час вчинення визнавався як правопорушення.
Згідно положень, які містяться у частині другій статті 4 КК України, відповідно до яких кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом, що діяв на час вчинення цього діяння. Зазначенні положення кореспондуються з положеннями частини другої статті 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Таким чином, у даному випадку має місце ультраактивна (переживаюча) дія Закону, коли приписи нормативно-правового акту, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або не припинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акту, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникнуть після набрання ним чинності.
Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
03 липня 2020 року в газеті «Голос України», випуск № 110 (7367) опубліковано Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України № 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким із вищевказаного закону був виключений п.п.4 п.1, що передбачав нову редакцію ст.130 КУпАП щодо керування суднами особами, які перебувають у стані сп'яніння і тим самим криміналізував відповідальність осіб за керування транспортними засобами у стані алкогольного сп'яніння.
Таким чином, водій ОСОБА_6 , вчинивши правопорушення 02 вересня 2020 року, підлягав адміністративній відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП у редакції, що діяла до внесення відповідних змін та введення статті 286-1 КК України, з подальшим їх вилученням та залишенням попередньої редакції в Кодексі України про адміністративні правопорушення.
Таким чином, працівники поліції, встановивши, що особа перебуває у стані алкогольного сп'яніння (1,800‰), вірно склали відносно ОСОБА_6 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Позиція обвинуваченого та його захисника щодо провокації вчинення кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження під час досудового розслідування та судового розгляду, суперечить відеозапису подій, які відбувались 02 вересня 2020 року після зупинки автомобіля під керування ОСОБА_6 .
В матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення кримінального правопорушення. Так, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 чітко розумів наслідки, які для нього наступають в разі оформлення адміністративних матеріалів за керування автомобілем в стані алкогольного сп'яніння, саме він наполягав на тому, щоб домовитись та якось вирішити питання про не оформлення цих матеріалів, при тому, що поліцейські вказували на те, що не розуміють про що він хоче домовитись, а коли він сказав, що пропонує їм грошові кошти, роз'яснили наслідки його пропозиції у виді кримінальної відповідальності, але це не зупинило обвинуваченого.
При цьому, відповідно до вимог Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засіданні з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
Можливість провокації з боку працівників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була перевірена та повідомлені обвинуваченим відомості не знайшли свого підтвердження, суперечать встановленим обставинам та не приймаються до уваги в результаті апеляційної перевірки.
Посилання обвинуваченого на порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та посилання на рішення Європейського суду з прав людини «Худобін проти російської федерації», «Тексейра де кастро проти Португалії», зміст яких зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятним до застосування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки у справі «Худобін проти російської федерації», спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку встановлена провокація злочину.
Таким чином, такі висновки ЄСПЛ в даній конкретній справі не можуть беззастережно застосовуватись в інших кримінальних провадженнях, зокрема у даному провадженні, де сторона захисту моделює ситуацію, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що саме ОСОБА_6 є потерпілим від неправомірних дій працівників поліції, які нав'язали йому протизаконну поведінку.
За встановлених обставин, доводи апеляційної скарги про провокацію кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження в ході судових розглядів судів першої та апеляційної інстанцій, а посилання на рішення ЄСПЛ не є належними у даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів, ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 , вважає, що сукупність встановлених під час судового та апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті та у вироку суду першої інстанції, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.
Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірно вказаної судом кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_6 , яка не була встановлена ні під час досудового розслідування,ні в ході судового розгляду.
Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця,часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені під час досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті, зазначив, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.
При цьому, суд кваліфікував дії обвинуваченого не лише як пропозицію надання, а й як надання неправомірної вигоди службовій особі, за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, чого не було в дійсності і в провину ОСОБА_6 не ставилося, а відповідно підлягає виключенню як помилково перенесене із норми кримінального закону.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання про надання неправомірної вигоди службовій особі, за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців після проголошення.
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16