09 лютого 2023 року
м. Хмельницький
Справа № 677/128/17
Провадження № 11-кп/4820/110/23
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016241220000054 від 07 грудня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року,
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, не маючого судимостей,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 200 (однієї тисячі двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) грн, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1320 грн 60 коп процесуальних витрат.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 1000 (одна тисяча) грн.
У решті позову відмовлено.
Речові докази:
- грошові кошти в сумі 5 800 грн: дві грошові купюри номіналом 500 грн, двадцять одну грошову купюру номіналом 200 грн, шість грошових купюр номіналом 100 грн, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - ухвалено повернути ОСОБА_9 ;
- мобільний телефон «Lenovo» чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 , з флеш-картою Micro SD 2Gb Apacer, з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , куртку синього кольору - ухвалено повернути ОСОБА_7
- посвідчення серії НОМЕР_4 , видане на ім'я ОСОБА_7 , - ухвалено повернути органу, що його видав.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 22 000 грн з відповідними обов'язками, визначеними ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2016 року.
За вироком суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи державним службовцем категорії «Б», маючи 6-й ранг державного службовця, являючись службовою особою та будучи керівником органу державної влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання службових обов'язків одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5 800 (п'ять тисяч вісімсот) грн за вчинення ним в інтересах ОСОБА_9 дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, з використанням свого службового становища та зловживаючи наданими йому повноваженнями.
Так, 25 грудня 2015 року ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_10 автомобіль марки «Фіат Скудо» д.н.з. НОМЕР_5 , який перебував під арештом. Навесні 2016 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 постанову державного виконавця від 08 лютого 2016 року у виконавчому провадженні ВП №50091543 про зняття арешту з вказаного автомобіля, яка була підписана в.о. начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_7
05 грудня 2016 року ОСОБА_9 з метою з'ясування причини перебування автомобіля марки «Фіат Скудо» під арештом та можливого його зняття звернувся у Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_7 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження ВП №50091543, та який у цьому виконавчому провадженні виносив постанову про звільнення майна з-під арешту від 08 лютого 2016 року. Тоді ОСОБА_7 під час розмови запевнив ОСОБА_9 про неможливість зняття з обліку автомобіля без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.
У подальшому ОСОБА_9 07 грудня 2016 року близько 11 год 30 хв зустрівся з ОСОБА_7 у його службовому кабінеті за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1 та, виконуючи прохання ОСОБА_7 , передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль марки «Фіат Скудо», доручення і двох розписок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з яких ОСОБА_7 зняв копії.
Після цього ОСОБА_7 з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження всупереч інтересам служби, будучи службовою особою, отримав пропозицію щодо неправомірної вигоди в сумі 6 000 грн за вчинення ним дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , - винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.
09 грудня 2016 року ОСОБА_9 , виконуючи рекомендації ОСОБА_7 , офіційно звернувся із заявою на ім'я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_7 про звільнення автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , з-під арешту, яку того ж дня близько 11-ї год передав особисто ОСОБА_7 .
Останній цього ж числа близько 11 год 40 хв, знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_9 та виніс постанову від 09 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 , з-під арешту у виконавчому провадженні №50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру №6844 Регіонального сервісного центру МВС у Хмельницькій області, зареєстрованим за №03-24/6777 від 09 грудня 2016 року, передав особисто ОСОБА_9 .
Після цього близько 12 год 04 хв ОСОБА_7 , знаходячись в припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_6 , червоного кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_12 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1, одержав від ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн за вчинення дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_5 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В основу вироку суд поклав показання обвинуваченого, які не узгоджуються з іншими дослідженими в суді доказами.
Суд першої інстанції однобічно та упереджено оцінив показання потерпілого ОСОБА_9 , які в оскаржуваному вироку вказано неповно, що призвело до перекваліфікації дій обвинуваченого.
Судом у вироку не наведено мотивів, з яких він не врахував показання потерпілого та письмові докази. Тому висновки суду, викладені в судовому рішенні, про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що згідно з п.2 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.411 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
В порушення зазначених норм кримінального процесуального закону судом у мотивувальній частині вироку сформульовано обвинувачення за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, проте у резолютивній частині вироку обвинуваченого визнано винуватим за ч.1 ст.368 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Таким чином, місцевий суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, упередженість під час судового розгляду, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.368 КК України та ухвалив невмотивований вирок.
Крім того, допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме закону, який не підлягає застосуванню.
До початку апеляційного розгляду прокурор змінив апеляційну скаргу та просив: вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, як особою, яка обіймає посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи керівником органу державної влади.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі одна тисяча двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від значеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та міру покарання в частині призначення основного покарання - штрафу, прокурор вказує, що вирок суду підлягає зміні у зв'язку з невідповідністю викладених у мотивувальній частині вироку висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження зазначених у резолютивній частині вироку, чим істотно порушено кримінальний процесуальний закон.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення обіймаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи державним службовцем категорії «Б», маючий 6 ранг державного службовця та будучи керівником органу державної влади, а саме був особою, що займає відповідальне становище.
При цьому, суд в резолютивній частині вироку виключив зайняття ОСОБА_7 посади начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, як службової особи, що займає відповідальне становище та кваліфікує дії ОСОБА_7 , як службової особи на посаді державного виконавця і визнає його винним за ч. 1 ст. 368 КК України, тобто фактичні обставини викладені в мотивувальній частині вироку не відповідають резолютивній частині при перекваліфікації з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7 судом не дотримано вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.
Так, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 13.11.2018 скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23.04.2018 щодо ОСОБА_7 у зв'язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вказаний вирок суду від 23.04.2018 прокурором не оскаржувався, а тому при новому розгляді суд І інстанції не вправі був посилити покарання, у тому числі і при призначенні додаткового покарання.
Натомість, вироком суду І інстанції від 08.10.2019 ОСОБА_7 призначено додаткове покарання, у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки, тоді як вироком суду від 23.04.2018 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік, що відповідно посилює призначене йому попереднім вироком додаткове покарання та суперечить вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України.
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв'язку з тим, що в суді не були встановлені достатні докази для доведеності вини обвинуваченого в одержанні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди і вичерпані можливості їх отримати.
У разі доведеності факту отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 5800 грн, ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року захисник просить змінити з підстав, визначених п.2 та п.4 ч.1 ст.408, п.п.1, 2, 3, 4 ст.409, ст.ст.410, 411, 413 КПК України, шляхом зміни правової кваліфікації його дій з ч.1 ст.368 на ч.1 ст.190 або ч.1 ст.366 КК України, та прийняти рішення про його звільнення від кримінальної відповідальності з визначених законом підстав, що не погіршить становище ОСОБА_7 .
Вказує, що з урахуванням непереконливих та суб'єктивних показань ОСОБА_9 , який є зацікавленою особою, допитаних свідків, досліджених судом доказів, а також об'єктивних та послідовних показань ОСОБА_7 , суд першої інстанції не мав підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за будь-якою частиною ст.368 КК України.
За результатами досліджених судом доказів у їх сукупності місцевий суд справедливо виключив з обвинувачення інкриміновані ОСОБА_7 під час досудового розслідування дії за ч.3 ст.368 КК України з наведених у вироку підстав, оскільки окремі докази, які поставлені в основу ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, були отримані з істотним порушенням вимог закону та права на захист.
Зазначає, що було неможливим внесення до ЄРДР відомостей про відкриття кримінального провадження з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, оскільки станом на 07 грудня 2016 року будь-яких відомостей про те, що з боку ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 мало місце прийняття пропозиції, обіцянки, одержання або прохання надати неправомірну вигоду в спосіб, який поєднаний з вимаганням, у сторони обвинувачення не було.
В такому випадку кримінальне провадження могло бути відкритим за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.368 або ч.1 ст.190 КК України, які не є тяжкими чи особливо тяжкими злочинами, що відповідно до ст.246 КПК України мало би унеможливити проведення відносно ОСОБА_7 будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій. Усупереч вимог ст.91 КПК України ці дії все ж таки були проведені, що є незаконним, у зв'язку з чим отримані внаслідок їх проведення результати слід вважати недопустимими та неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди.
ОСОБА_7 не заперечував сам факт розмови з ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів в сумі 5 800 грн у неналежному жодному з них автомобілі. Проте, він вважає, що ці грошові кошти не були передані ОСОБА_9 як неправомірна вигода за вчинення дій по скасуванню арешту належного ОСОБА_11 , а не ОСОБА_9 , автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 . Виконуючи ухвалу Красилівського районного суду від 29 січня 2016 року про зняття арешту з цього автомобіля в рамках наявного у нього на виконанні виконавчого провадження №50091543 від 08 лютого 2016 року, він такий арешт уже зняв раніше, про що вніс відповідні відомості до державних реєстрів, а також письмово повідомив про це суд, територіальний сервісний центр МВС України в Хмельницькій області, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 як сторін виконавчого провадження, про що також ще з весни 2016 року знав і ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 вказував, що повторну постанову про зняття арешту з належного ОСОБА_11 автомобіля марки «Фіат Скудо», д.н.з. НОМЕР_5 від 09 грудня 2016 року у тому ж самому виконавчому провадженні №50091543 від 08 лютого 2016 року та інші документи, які цього ж дня передав ОСОБА_9 , він виніс виключно на прохання останнього, який мав генеральну довіреність від імені ОСОБА_11 і просив його це зробити, оскільки по тих документах, які йому надали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в нотаріальній конторі при оформленні генеральної довіреності від 25 грудня 2015 року, Територіальний сервісний центр МВС України накладений ОСОБА_7 як державним виконавцем, арешт з цього автомобіля не знімає.
Тому, на думку захисника, цим самим ОСОБА_7 допустив дисциплінарне порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження», Посадової інструкції і його дії, за таких обставин, не можуть кваліфікуватися як одержання неправомірної вигоди і не є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст.368 КК України.
Місцевим судом досліджені матеріали виконавчого провадження №50091543 від 08 лютого 2016 року, які жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
А отже, дії ОСОБА_7 не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Суд першої інстанції взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були лише сторонами виконавчого провадження №50091543 від 08.02.2016 і не були очевидцями спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , а тому їх показання не можуть слугувати достовірними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Жодних достатніх підстав для проведення відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій у слідчого та прокурора не було, а тому результати їх проведення є неналежними та недопустимими доказами вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтвердження тому, що ОСОБА_9 залучався органом досудового розслідування до конфіденційного співробітництва та був попереджений про кримінальну відповідальність щодо нерозголошення відомостей про проведення та результати негласних слідчих (розшукових) дій.
Матеріали з результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися, а були надані лише під час судового засідання.
Обшук у службовому кабінеті ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено помічені грошові кошти у сумі 5800 грн, проведений з істотним порушенням закону. А тому його результати є незаконними та недопустимими доказами, як і ті, що були отриманні внаслідок незаконного освідування ОСОБА_7 . Освідування ОСОБА_7 проводилося без обов'язкової участі захисника та на підставі заздалегідь підготовленої постанови прокурора.
Протокол огляду, обробки та вручення ОСОБА_9 грошей у сумі 6000 грн від 09.12.2016, не може вважатися належним та допустимим доказом, оскільки у КПК України не визначено такої слідчої (розшукової) дії чи негласної слідчої (розшукової) дії як огляд, обробка та вручення грошей.
Складаючи вказаний протокол, старший оперуповноважений УЗЕ в Хмельницькій області майор поліції ОСОБА_13 посилається на ст.ст. 237, 271, 273 КПК України, а тому є незрозумілим, яку саме дію проводив оперативний співробітник ОСОБА_13 та на якій підставі.
Крім того, було порушено вимоги КПК України щодо безперервності проведення слідчої дії та складання протоколу про хід і фіксацію її результатів. Такі ж порушення були допущені при проведенні інших слідчих дій відносно ОСОБА_7 .
Протокол огляду місця події проведеного 09.12.2016 не є належним доказом, оскільки така дія була здійснена як обшук, проведення якого здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Під час затримання обвинуваченого було порушене його право на захист.
Речові докази та висновки експертів підлягають критичній оцінці, оскільки їх результатам передували істотні порушення вимог закону при проведенні слідчих (розшукових) дій та при прийнятті процесуальних рішень, внаслідок чого були допущені істотні порушення свобод та законних інтересів ОСОБА_7 .
Ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок, яким визнано його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, місцевий суд неправильно застосував норми цього Кодексу, адже такий висновок суду не ґрунтується на належних, допустимих і достовірних доказах, які могли бути достатніми і беззаперечними для прийняття такого судового рішення.
Крім того сторона захисту зверталася з клопотанням про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.368 на ч.1 ст.190 або ч.1 ст.366 КК України, у разі доведення вини обвинуваченого, що з урахуванням ст.12 КК України могло стати підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
В доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ст.284 КК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Зазначає, що суд у вироку, як на доказ вини ОСОБА_7 , послався на постанову заступника прокурора керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 щодо надання дозволу на проведення негласної розшукової дії - контроль за вчиненням злочину від 08.12.2016; протокол №852т від 09.12.2016 року про проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину формі спеціального слідчого експерименту, в ході якої в присутності двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було вручено грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 6000 гривень, які перед цим були оброблені спеціальним невидимим аерозолем «Промінь-1», які останній передав цього числа, о 12 год. 04 хв., в машині ОСОБА_7 , після цього останній був затриманий у своєму службовому кабінеті; протокол проведення аудіо-, відео контроля за особою №853т, від 09.12.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_17 від 08.12.2016 року (вих. №2540т від 08.12.2016), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , із застосуванням технічних засобів у публічно доступних місцях його тимчасового перебування в межах Хмельницької області з 08 грудня 2016 року по 08 лютого 2017 року.
Проте, вказані докази здобуті з порушенням норм матеріального права. Прокурор маючи в своєму розпорядженні ухвалу апеляційного суду Хмельницької області №2540т від 08.12.21016 року та постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 08.12.2016 року №221т. не відкрити їх стороні захисту майже два місяці.
Крім того, з 8 грудня 2016 року сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні.
Прокурор не надав суду процесуальні рішення, які підтверджують залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва відповідно до ст.275 КПК України і такі рішення в порядку ст.290 КГІК України стороні захисту не відкриті та суду не надано доказів про намагання їх відкрити.
Протокол не відповідає вимогам ст.104 КПК України.
Доручення про проведення НСРД від 08.12.2016 року, яке відкрито стороною обвинувачення 05 липня 2017 року, адресоване начальнику УЗЕ в Хмельницькій області ДЗЕ НП України полковнику поліції ОСОБА_18 і ним для виконання доручено ОСОБА_19 . При цьому НСРД та складання протоколів до них здійснюється старшим оперуповноваженим УЗЕ в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_13 .
Отже, стороною обвинувачення при проведенні та фіксуванні результатів НСРД істотно порушені вимоги Конституції України, міжнародного законодавства, глав 5 та 21 КПК України, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 та висновків зроблених при проголошенні постанови від 16 жовтня 2019 року Великою Палатою Верховного суду у справі №640/6847/15-к, що тягне за собою визнання їх результатів недопустимими та неналежними доказами.
До доказів здобутих в ході розслідування кримінального провадження має бути застосована доктрина «плодів отруйного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення був особою, яка займає відповідальне становище є неправильним, оскільки ОСОБА_7 діяв не як керівник, а як безпосередньо державний виконавець.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заяву підтримали та просили подану захисником обвинуваченого апеляційну скаргу задовольнити в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити.
Прокурор не заперечував щодо заяви обвинуваченого ОСОБА_7 , подану прокурором скаргу просив задовольнити в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження щодо апеляційних скарг та поданої обвинуваченим заяви, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи заяви та апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України, яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України є нетяжким злочином, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 в грудні 2016 року.
Таким чином, з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення і до дня набрання вироком суду законної сили, вже минуло п'ять років.
А отже, ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження №42016241220000054 від 07 грудня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді: