Справа № 560/7800/22
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Польовий О.Л.
Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю.
08 лютого 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сторчака В. Ю.
суддів: Граб Л.С. Полотнянка Ю.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити дії,
Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022 №UA-2022-03-15-000940-c.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022 №UA-2022-03-15-000940-c.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
У відповідності до вимог ст. 311 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до наказу 22.06.2022 №112 "Про початок моніторингу процедур закупівель" Департамент моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України провів моніторинг вищезазначеної закупівлі №UA-2022-03-15-000940-c за предметом закупівлі "Природний газ".
Державна аудиторська служба України оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі "Природний газ, 12105000 UAH, 09123000-7, ДК021, 300 тис. м.куб, в якому відповідач встановив порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.
На підставі вказаних висновків Державна аудиторська служба України зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказав, що вважає спірний висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Крім того, позивач вважає, що зобов'язавши підприємство вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги щодо скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022 №UA-2022-03-15-000940-c є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов"язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Суд першої інстанції послався на аналогічний висновок Верховного Суду, зазначений у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Стаття 8 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
За змістом вказаної статті Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Частиною 15 статті 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Згідно з нормами розділу ІІІ наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
У пункті 3 констатуючої частини висновку, відповідач зобов'язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. При цьому норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Суд першої інстанції в даному випадку вірно звернув увагу, що відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд, у постанові від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов'язку "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
За змістом статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
З оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.
Крім цього, під час розгляду справи №22/2987/2 Верховний Суд дійшов до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання. Разом з тим, за результатами державної закупівлі укладений договір на постачання природного газу від 24.05.2022 №24/05.
Відповідно до частини 2 статті 24 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги щодо скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022 №UA-2022-03-15-000940-c є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов"язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
Таким чином, враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку і, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Хмельницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий Сторчак В. Ю.
Судді Граб Л.С. Полотнянко Ю.П.