31 січня 2023 року м. Чернігів справа № 927/852/22
Господарський суд Чернігівської області у складі судді А.С. Сидоренка, розглянувши матеріали позовної заяви
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 03065, м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44 (info@tsoua.com) Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19 (box@nerc.gov.ua)
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» 14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68 (office@cngas.com.ua)
про стягнення 148 115 244 грн. 94 коп.
за участі представників учасників сторін:
від позивача: Кулик О.І. - адвокат, дов. від 03.10.2022 № 453
від відповідача: Чернинська Л.М. - адвокат, дов. від 02.12.2021 № 007.Др-129-1221
від третьої особи: не з'явився
12 жовтня 2022 року до Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про стягнення 111 009 345,90 грн. заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір природного газу з газотранспортної системи України) в травні, липні, вересні 2021 року згідно договору № 2002000122 транспортування природного газу від 04.02.2020 (надалі - Договір), 23 547 552,71 грн. нарахованого на суму боргу індексу інфляції, 3 138 683,33 трьох процентів річних з простроченої суми та 10 419 663,00 грн. пені за невиконання зобов'язання по оплаті негативних щодобових небалансів природного газу.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що за результатами співставлення остаточної інформації про подачі/відбори відповідачем газу до/з газотранспортної системи у травні, липні, вересні 2021 року Оператор встановив у Відповідача наявність негативних щодобових небалансів, які підлягають врегулюванню.
Відповідно до п. 11.4 Договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Оператором було оформлено відповідні акти врегулювання щодобових небалансів, а саме:
1) Акт № 05-2021-2002000122 від 31.05.2021 за газовий місяць травень 2021 року на суму 785,84 грн;
2) Акт № 07-2021-2002000122 від 31.07.2021 за газовий місяць липень 2021 року на суму 75,68 грн;
3) Акт № 09-2021-2002000122 від 30.09.2021 за газовий місяць вересень 2021 року на суму 111 008 484,38 грн.
Згідно п. 9.1 - 9.3 Договору, сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу газотранспортної системи.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів.
Керуючись п. 2.8 та 9.3 Договору, Оператор через інформаційну платформу направив Відповідачу рахунки на оплату щодобових небалансів:
- рахунок № 05-2021-2002000122 від 31.05.2021 на суму 785,84 грн;
- рахунок № 07-2021-2002000122 від 31.07.2021 на суму 75,68 грн;
- рахунок № 09-2021-2002000122 від 30.09.2021 на суму 111 008 484,38 грн.
Однак в порушення умов пункту 9.3 Договору АТ «Чернігівгаз» не виконало свої зобов'язання та не здійснило оплату за щодобові негативні небаланси травня, липня та вересня 2021 року у зв'язку з чим, станом на 29.09.2022, у відповідача існує заборгованість перед Оператором ГТС в сумі 111 009 345,90 грн.
Щодо визначення обсягів небалансу позивач зазначає, що небаланс замовників послуг транспортування визначається Оператором відповідно до алокації, тобто шляхом співставлення обсягів природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по конкретному замовнику.
Тобто, при підрахунку небалансу за газовий місяць беруться до уваги усі обсяги природного газу подані Замовником до газотранспортної системи, та усі обсяги природного газу, які він відібрав з газотранспортної системи, та у разі якщо обсяги відборів перевищують обсяги подач, вважається, що у замовника існує негативний небаланс.
Позивач зауважує, що АТ «Чернігівгаз» є оператором газорозподільної системи та відповідно до діючої ліцензії здійснює функції по розподілу природного газу, тобто здійснює «переміщення» природного газу від постачальника до кінцевого споживача.
При цьому оператори газорозподільних систем використовують природний газ для своїх виробничо - технологічних витрат та власних потреб. У такому разі оператор газорозподільної системи зобов'язаний придбати необхідний йому обсяг природного газу у постачальника, після чого подати його у газотранспортну систему для того щоб здійснити його подальший правомірний відбір.
Способом подачі оператору газотранспортної системи інформації про набуття природного газу є торгові сповіщення.
Оператор газорозподільної системи може правомірно відбирати з газотранспортної системи лише той газ, який був ним придбаний та поданий у газотранспортну систему, в іншому випадку відбір природного газу з газотранспортної системи вважається безпідставним відбором та створює негативний небаланс.
При цьому, обсяг небалансу визначається Оператором на підставі інформації, яка подається самими Замовниками послуг транспортування (операторами газорозподільних систем).
За результатами аналізу даних, завантажених до інформаційної платформи самим АТ «Чернігівгаз» у формах № № 1, 2, 3, 4, 8, та інформації щодо обсягів природного газу, які відображені в актах приймання - передачі природного газу, Оператор і визначив обсяги небалансу Відповідача.
Між позивачем та відповідачем на підставі наданих послуг та на виконання умов Договору було підписано Акти наданих послуг щодо перевищення замовленої (договірної) потужності.
З зазначених актів, підписаних представниками сторін, вбачається, що відповідач отримав від позивача послугу перевищення замовленої потужності у травні, липні, вересні 2021 року.
Розмір перевищення замовленої (договірної) потужності згідно вищевказаних актів складає: у травні 2021 року - 3,83004 тис. м3; у липні 2021 року - 2,07704 тис. м3; у вересні 2021 року - 2 992,09144 тис. м3.
Підписавши зазначені акти без зауважень, відповідач підтвердив обсяги перевищеної замовленої (договірної) потужності, а відповідно обсяги відборів природного газу та обсяги допущених ним щодобових негативних небалансів у травні, липні, вересні 2021 року.
Крім того, на запит ТОВ «Оператор ГТС України», НКРЕКП було надано позивачу звіти АТ «Чернігівгаз» про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (звіти Форми 8в), в тому числі у травні, вересні 2021 року.
З Форм 8в чітко вбачається, що у самостійно підписаних уповноваженими посадовими особами та поданих до НКРЕКП звітах АТ «Чернігівгаз» у повному обсязі визнає наявність боргу з врегулювання негативних щодобових небалансів перед ТОВ «Оператор ГТС України» за вказані місяці.
Щодо визначення плати за небаланс (маржинальної ціни) позивач заначає, що порядок визначення плати за добові небаланси визначений Розділом XIV Кодексу ГТС.
Так, відповідно до п. 2, 4, 6 - 8, 11 глави 6 Розділу XIV Кодексу ГТС, у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-11 цієї глави.
Для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується визначається як маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).
У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:
маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.
Також, позивач вказує, що у відповідності до пункту 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, він направляв відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів із зазначенням у кожному з них застосованого методу розрахунку маржинальної ціни та визначеної вартості небалансів окремо за кожний день газового місяця та сумарно за увесь місяць.
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 17.10.2022: прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд позовної заяви за правилами загального позовного провадження; залучено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача; встановлено процесуальний строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву, а третьою особою письмових пояснень щодо позову - протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.
31.10.2022, у встановлений судом процесуальний строк, до Господарського суду Чернігівської області надійшли пояснення від 27.10.2022 № 991/15-22 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо позову, в яких третя особа звернула увагу на положення чинного законодавства України, яке регулює спірні правовідносини. Також третя особа просить здійснювати розгляд позовної заяви за відсутності її представника.
03.11.2022, у встановлений судом процесуальний строк, до Господарського суду Чернігівської області надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач заперечує проти заявлених позовних вимог.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що в силу ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 4 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, п. 9.3 та п. 11.4 Договору, на підтвердження факту здійснення господарської операції позивач має довести реальність вчинення балансуючих дій кожної доби та понесення витрат, пов'язаних з таким балансуванням.
При цьому в предмет доказування входять:
- правова природа правовідносин, що склалися між сторонами;
- обставини надання/ненадання позивачем балансуючих дій, обставини щодо їх обсягу та вартості;
- обставини визначення відповідачу плати за добовий небаланс;
- фактичний обсяг небалансів відповідача і докази, що їх підтверджують;
- обставини щодо документального оформлення правовідносин сторін у спірний період;
- настання строку розрахунків за Договором.
На думку відповідача, за своєю правовою природою вчинення Оператором ГТС дій з врегулювання добового небалансу не узгоджується з поняттям послуги, яке міститься в Цивільному кодексі України.
Складова послуги транспортування природного газу (вчинення дій з врегулювання добового небалансу) не може бути самостійним об'єктом цивільних прав, а відтак може бути надана замовнику тільки у сукупності з послугою транспортування природного газу, як невід'ємна частина такої послуги.
Тому, первинно позивач має довести перед судом факт надання послуги транспортування природного газу в межах укладеного між сторонами договору шляхом надання належного та допустимого доказу, а саме: актів наданих послуг транспортування природного газу у спірний період, оформлених у відповідності до п. 11.1 Договору. Втім, таких доказів в матеріалах справи не має, оскільки така послуга позивачем у спірний період не надавалась.
Також, відповідач вважає, що при встановленні факту надання/ненадання позивачем балансуючих дій, наявності чи відсутності врегулювання Оператором ГТС добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені Оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалаисів до оплати.
Однак, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС Позивача у вересні, липні та травні 2021 року від її звичайного рівня, відсутня інформація щодо власної оцінки попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у вересні, липні та травні 2021 року, відсутня інформація про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, про тиск природного газу в газотранспортній системі. Тобто, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження, які саме дії були вчинені Позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.
Також, як вбачається з матеріалів справи, у вересні, липні та травні 2021 року відповідач номінацій Оператору ГТС не подавав, а позивач обсягів газу - не підтверджував.
Зазначене дає підстави вважати, що оскільки загрози цілісності ГТС не було, то у позивача була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування, зокрема й тому, що відповідач не замовляв жодних обсягів газу на вересень, липень та травень 2021 року у позивача. Отже, відповідно у позивача були відсутні підстави для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.
Згідно положень п. 3 гл. 3 розділу XIV Кодексу ГТС, Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. При цьому використання природного газу із газосховищ для цих цілей не припустимо.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач стверджує, що балансуючі дії ТОВ «Оператор ГТС України» здійснюються відповідно до укладеного Договору про надання послуг балансування № 2101000095 від 19.01.2021 року, між Позивачем (Замовником) та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдінг» (Виконавцем).
Згідно п. 2.1.1 Договору № 2101000095 від 19,01.2021 року, протягом періоду надання послуги балансування Виконавець зобов'язується надати Оператору послуги балансування. які полягають в тому що Виконавець зобов'язаний за дорученням Оператора у визначену Оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему Оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи Оператора.
Відповідно до п. 6.3.3 Договору № 2101000095 від 19.01.2021, Виконавець зобов'язаний здійснювати подачу/відбір газу до/з газотранспортної системи Оператора у відповідності до вимог Кодексу газотранспортної системи шляхом подачі відповідних номінацій/реномінацій.
На підтвердження виконання даного договору, позивач надав двосторонні Акти надання послуг балансування за вересень 2021 року (Акт від 30.09.2021) липень 2021 року (Акт від 31.07.2021) та травень 2021 року (Акт під 30.05.2021), підписані сторонами Договору № 2101000095 від 19.01.2021.
АТ «Чернігівгаз» проаналізувало дані акти надання послуг балансування та звертає увагу суду на наступне:
- згідно відомостей, відображених в стовпчику 8 Акту від 30.09.2021 у жодну газову добу вересня 2021 року Виконавець не здійснював подачу газу в газотранспортну систему. тобто відсутній продаж газу на користь Замовника для покриття негативних небалансів, що виникли в ГТС.
При цьому, згідно відомостей у стовпчику 3 в газових добах: 03.09.2021, 10.09.2021, 14.09.-15.09.2021 Виконавець здійснював саме відбір природного газу тобто викупив газ для врегулювання позитивних небалансів.
- згідно відомостей, відображених в стовпчику 8 Акту від 31.07.2021, у жодну газову добу липня 2021 року Виконавець не здійснював подачу газу в газотранспортну систему, тобто відсутній продаж газу на користь Замовника для покриття негативних небалансів, що виникли в ГТС.
При цьому, згідно відомостей у стовпчику 3 в газових добах: 24.07.2021, 28.07.2021, 30.07.2021-31.07.2021 Виконавець здійснював саме відбір природного газу, тобто викупив газ, для врегулювання позитивних небалансів.
Отже, відомості, відображені у вказаних актах надання послуг балансування свідчать, що у спірний період вересень, липень та травень 2021 року в газотранспортній системі Оператора ГТС були щодобові позитивні небаланси (відібрані Виконавцем згідно Договору), однак не було жодних щодобових негативних небалансів, оскільки Виконавець не подавав жодних обсягів в газотранспортну систему позивача для покриття негативних небалансів.
Відповідно, у позивача не було жодного ресурсу природного газу для врегулювання негативних небалансів, оскільки вони в системі не виникали, а отже і відсутні докази понесення позивачем реальних та обґрунтованих витрат на балансування.
Щодо обсягу природного газу, який надійшов в газорозподільну мережу АТ «Черпігівгаз» у вересні, липні та травні 202} року, відповідач зазначає, що порядок взаємовідносин АТ «Чернігівгаз», який є оператором газорозподільної системи на території Чернігівської області, з ТОВ «Оператор ГТС України», який є оператором газотранспортної системи, щодо обліку природиого газу та обміну даними щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює саме Кодекс ГТС.
Відповідно до п.п. 4 п. 2 гл. 7 розд. Ш Кодексу ГТС, приймання - передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання - передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.
Керуючись наведеною нормою Кодексу ГТС, між сторонами були складені зведені акти приймання - передачі природного газу за травень, липень та вересень 2021 року.
Водночас, вказані акти приймання - передачі природного газу складалися між сторонами в розрізі місяця (не містять жодних даних про щодобові обсяги) на виконання Технічної угоди про умови приймання - передачі природного газу та вимог пункту 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГРМ.
Дані акти приймання - передачі природного газу підтверджують обсяг газу, переданий постачальниками з газотранспортної системи до газорозподільної системи для подальшого розподілу до їх споживачів і не передбачають обліку балансування у визначені періоди в розрізі кожної доби, а також фізичне транспортування за номінаціями (заявками) замовника послуг транспортування щодобово.
Оскільки, відносини у Оператора ГТС безпосередньо зі споживачами не виникають, транспортування обсягів природного газу газотранспортною системою до газорозподільних станцій для передачі їх в газорозподільну систему забезпечує постачальник природного газу, який має зі споживачем договір постачання, укладений відповідно до публічного Типового договору постачання, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2500 - у разі, якщо споживач є побутовим, у випадку непобутового споживача - сторони вільні в укладенні такого договору.
Однак, згідно ліцензійних умов провадження господарської діяльності - Оператор ГТС (позивач) не є постачальником природного газу, тому в будь-якому випадку, газ, що знаходиться у газорозподільній системі належить на праві власності постачальникам (їх споживачам).
Згідно ст. 1 гл. 8 розділу XIV Кодексу ГТС, Оператор ГТС не повинен отримувати фінансову вигоду або зазнавати фінансових втрат унаслідок сплати та отримання плати за добовий небаланс, витрат за вчинення балансуючих дій, пов'язаних зі своєю діяльністю з балансування.
За твердженням Відповідача, про відсутність необхідності вчинення Оператором ГТС балансуючих дій за вересень, липень та травень 2021 року свідчать дані самого Оператора ГТС, опубліковані на його офіційному сайті, а невідповідність об'єктивної та достовірної інформації щодо витрат та доходів від господарської діяльності Оператора ГТС, свідчить про очевидно отримання ним надприбутків за рахунок невластивого йому виду діяльності та невиконання своїх основних функції, покладених на нього ст. ст. 22, 23, 30, 35 Закону України «Про ринок природного газу», а саме: здійснювати балансування та функції оперативно - диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб; правила балансування мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи; Оператор ГТС не може провадити діяльність з постачання природного газу; Оператор ГТС повинен забезпечувати розвиток газотранспортних мереж у відповідності до потреб ринку, тощо.
Позивач стверджує, що АТ «Чернігівгаз», подавши до НКРЕКП Звіти Форми 8в, самостійно підтвердив наявність заборгованості за Договором у спірному періоді.
Втім, за умовами Договору, з метою доступу до інформаційної платформи та здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, відповідач зобов'язаний звітувати перед Регулятором про взаємовідносини з Оператором ГТС, однак вся звітна інформація базується на односторонньо визначених даних Оператора ГТС та не передбачає врахування розбіжностей та заперечень АТ «Чернігівгаз» щодо вартості природного газу та відсутності вчинення балансуючих дій у спірному періоді та інших послуг за Договором.
Щодо тверджень Оператора ГТС про докази використання потужності газорозподільної системи, відповідач повторно наголошує, що АТ «Чернігівгаз» у взаємовідносинах з Оператором ГТС за Договором транспортування природного газу № 2002000122 від 04.02.2020 року виступає як замовник послуг транспортування, а не як Оператор ГРМ. За змістом норм чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, та не включає переміщення природного газу в газорозподільні мережі відповідача. Однак, позивач помилково ототожнює погоджений обсяг природного газу, переданий постачальниками - іншими замовниками послуг транспортування (в яких також укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС) з газотранспортної системи до газорозподільної системи для подальшого розподілу до споживачів, з нібито втратами газу в газорозподільній мережі, що суперечить умовам Договору та чинному законодавству.
Також, не зрозуміло, яким чином, дані звіти Форми 8в підтверджують заявлені суми до стягнення, реальність вчинення Оператором ГТС балансуючих дій в розрізі кожної доби спірного періоду та наявність ресурсу природного газу у Оператора ГТС для врегулювання добових небалаисів саме АТ «Чернігівгаз».
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивачем до обсягів небалансу АТ «Чернігівгаз» безпідставно включено обсяги природного газу, які позивач вважає несанкціоновано відібраними з газотранспортної системи споживачами у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу. При цьому, позивач не пояснює, яким чином вирахував такі обсяги несанкціонованих відборів, по яких споживачах та із якої звітної інформації.
Вказане є свідченням того, що Оператор ГТС оперує неправдивою та недостовірною інформацією щодо обсягів споживання природного газу споживачами у яких нібито не було постачальників, та/або Оператор ГТС не перевірив надану інформацію постачальників - інших замовників послуг транспортування щодо реєстру їх споживачів, чим порушив положення Кодексу ГТС.
26.12.2022 відповідачем подано клопотання про призначення судової експертизи яким він просить призначити у справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
На вирішення експертів поставити наступні питання:
1) які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ «Оператор ГТС України» при розрахунку вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ «Чернігівгаз» у травні, липні та вересні 2021 року?
2) якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ «Оператор ГТС України» вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ «Чернігівгаз» у травні, липні та вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?
3) чи підтверджується документально надання ТОВ «Оператор ГТС України» у встановлений Договором транспортування природного газу № 2002000122 від 04.02.2020 року та Кодексом газотранспортної системи термін замовнику послуг транспортування - АТ «Чернігівгаз» звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг врегулювання добових небалансів та рахунків-фактур?
4) чи відповідає величина коригування, застосована ТОВ «Оператор ГТС України», положенням глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС?
5) чи врахована ТОВ «Оператор ГТС України» при розрахунку ціни природного газу маржа виконавця (п. 4.1, 4.2, 4.3 договору купівлі - продажу, укладеного 19.01.2021 року за № 210100095 з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»)?
6) яку базу для розрахунку маржинальних цін було застосовано ТОВ «Оператор ГТС України»? Чи відповідають застосовані ціни у травні, липні та вересні 2021 року реальним та обґрунтованим витратам на продаж та на придбання в кожну газову добу травня, липня та вересня 2021 року ТОВ «Оператор ГТС України» природного газу внаслідок отримання послуг балансування?
7) чи правильно застосована маржинальна ціна придбання природного газу при розрахунку плати за добові небаланси травня, липня та вересня місяців 2021 року?
8) чи дійсно у травні, липні та вересні 2021 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ «Оператора ГТС» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити яка величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?
9) чи існувала в АТ «Чернігівгаз» технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання - передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні ТОВ «Оператор ГТС України»?
10) в яких обсягах у спірний період (травень, липень та вересень 2021 року) ТОВ «Оператор ГТС України» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Чернігівгаз» на пунктах приймання - передачі газу на газорозподільних станціях та хто власник такого закачаного природного газу?
11) чи підтверджуються документально дії ТОВ «Оператора ГТС України» по застосовуванню щодо АТ «Чернігівгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?
12) чи правомірно ТОВ «Оператор ГТС України» здійснював врегулювання небалансів травня, липня та вересня місяця 2021 року закупівлею послуг балансування по договору купівлі - продажу, укладеному 19.01,2021 року за № 210100095 з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»?
В обґрунтування заявленого клопотання відповідач зазначає, що ключовим при розгляді даної справи є встановлення достовірного факту наявності чи відсутності негативного добового небалансу в травні, липні та вересні 2021 року, встановленая реальності здійснення позивачем господарської операції та визначення обґрунтованості розміру позовних вимог.
Для цього необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування, а також виокремити із загального обсягу природного газу, закупленого Оператором ГТС на балансування, обсягу природного газу використаного саме для врегулювання небалансів замовника послуг транспортування - АТ «Чернігівгаз» та визначення реальних обґрунтованих витрат позивача на таке балансування.
Водночас, на думку відповідача, наявні у справі докази ТОВ «Оператора ГТС» є односторонніми та взаємно суперечливими, тому, неможливо самостійно визначити саме обсяги надання позивачем послуг транспортування природного газу та визначити вартість складових послуг, в тому числі послуги врегулювання добових небалансів за Договором транспортування природного газу № 2002000122 від 04.02.2020 року.
На переконання АТ «Чернігівгаз», з метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи, для вирішення господарського спору необхідні спеціальні знання в галузі технологічного процесу газотранспортної системи, економіки та бухгалтерського обліку, а тому в зазначеній справі необхідно призначити комплексну судово - економічну та будівельно - технічну експертизу.
Відповідач вважає, що з наданих позивачем рахунків не вбачається яким чином, яким методом та за якою формулою останній визначав вартість послуг добового балансування за травень, липень та вересень 2021 року та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів відповідача.
Отже, перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання послуг балансування за травень, липень, вересень 2021 року та рахунках на оплату потребує призначення судово - економічної експертизи.
АТ «Чернігівгаз» окремо звертає увагу суду, що газотранспортна система позивача функціонує таким чином, що весь протранспортований нею природний газ передається у суміжні мережі відповідача через газорозподільні станції, які перебувають у володінні та користуванні позивача.
При цьому, враховуючи обмежений доступ сторонніх осіб до газорозподільних станцій Оператора ГТС, вся виконавчо - технічна (проектна) документація на газорозподільні станції знаходиться у позивача, який одноособово вчиняє дії по закачуванню (подачі) природного газу в газорозподільні мережі відповідача згідно поданих номінацій.
Тому, з'ясування питань «Чи виникав несанкціонований відбір природного газу? Чи відбирав відповідач природний газ з газотранспортної системи позивача без замовлення таких обсягів? Чи закачував (подавав) позивач природний газ проти волі відповідача?» потребує спеціальних знань у будівельно - технічній сфері та має істотне значення для правильного вирішення спору.
АТ «Чернігівгаз» наголошує на тому, що воно не відбирало природний газ в точках виходу з газотранспортної системи позивача. Весь обсяг природного газу надходив у суміжну газорозподільну систему (газорозподільну систему Відповідача) виключно через запірну арматуру (вентилі тощо) пунктів приймання - передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС), які перебувють у володінні і користуванні позивача.
Відкриття вентиля на ГРС мало наслідком подачу (закачування) газу у суміжний газопровід поза волею відповідача. Обсяг подачі газу регулювався Оператором ГТС шляхом відкриття вентиля на ГРС і тиском газу. Технічні рішення облаштування газорозподільних станцій виключають можливість відбору газу відповідачем всупереч волі позивача.
Позивач володів інформацією про обсяг переданого природного газу в газорозподільні мережі відповідача та був наділений технічною можливістю обмежувати (припиняти) транспортування (передачу) природного газу в газорозподільні мережі відповідача, Однак позивач продовжував подавати природний газ в мережі відповідача понад обсяги підтверджених позивачем номінацій замовників послуг транспортування.
Відповідач не погоджується з даною обставиною та ставить її під сумнів, мотивуючи відсутністю підтверджуючих доказів в матеріалах справи. Підтвердження чи спростування вищенаведених обставин, які входять до предмета доказування потребує спеціальних знань наявних лише у експерта у відповідній сфері.
При цьому, відповідач був позбавлений можливості самостійно замовити проведення експертизи у зв'язку з тим, що пункти приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС) та проектна документація на них перебувають у володінні і користуванні позивача. Обмежений доступ до них унеможливлює потрапляння судових експертів на вказані об'єкти з метою їх огляду для проведення експертного дослідження.
У зв'язку з цим, для об'єктивного встановлення та розгляду всіх обставин даної справи, необхідно опрацьовувати технічні дані про обсяги природного газу, оцінювати результати вимірів таких обсягів в пунктах приймання/передачі природного газу та перевірити односторонні нарахування позивачем заборгованості через призму усіх складових застосовуваної формули з економічної точки зору.
30 грудня 2022 року позивачем подано заперечення проти призначення у справі судової експертизи в якому він вказує, що клопотання відповідача є необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності певних умов, зокрема, коли для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Стосовно першого запитання позивач зазначає, що для розрахунку вартості добових небалансів точки входу та виходу, в тому числі віртуальні, з/до газотранспортної системи не використовуються. Натомість, така вартість визначається відповідно умов Договору та Кодексу ГТС. Відповідно, відповідь на це запитання не потребує знань у сфері іншій, ніж право.
Стосовно запитання якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ «Оператор ГТС України» вартості послуг врегулювання добових небалансів позивач зазначає, що наявні у матеріалах справи акти врегулювання добових небалансів є первинними бухгалтерськими документами, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Відповідно, відповідь на це запитання не потребує знань у сфері іншій, ніж право.
Щодо наступних запитань, які стосуються маржинальної ціни, Оператор ГТС зазначає таке:
маржинальна ціна, яка застосовується при визначенні вартості врегулювання щодобових небалансів за відповідний газовий місяць по тому чи іншому замовнику послуг транспортування, і яка вказується Оператором ГТС в акті врегулювання щодобових небалансів, визначається у відповідності до положень розділу XIV Кодексу ГТС. І вказана ціна визначається не під кожного замовника послуг транспортування окремо, а з урахуванням балансування всієї газотранспортної системи.
В даному випадку, для Оператора ГТС достатнім є підтвердження здійснення балансуючих дій, в тому числі, шляхом купівлі обсягів природного газу для забезпечення балансування газотранспортної системи.
Позивач стверджує, що саме у відповідності до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС ним визначалась вартість щодобових небалансів АТ «Чернігівгаз» на підставі даних підтверджених номінацій та остаточних алокацій, наданих вказаним замовником послуг за відповідні газові періоди.
Маржинальна ціна природного газу, яка застосовувалась при визначенні вартості щодобових небалансів за квітень, травень, вересень, жовтень та грудень 2021 року, була визначена з урахуванням витрат Оператора ГТС, понесених для забезпечення балансування газотранспортної системи у квітні, травні, вересні, жовтні та грудні 2021 року.
Відповідно, відповідь на це запитання не потребує знань у сфері іншій, ніж право.
Запитання «В яких обсягах у спірний період (травень, липень та вересень 2021 року) ТОВ «Оператор ГТС України» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Чернігівгаз» на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях та хто власник такого закачаного природного газу?» сформульовано абсолютно необгрунтовано, оскільки не Оператор ГТС закачував, а саме АТ «Чернігівгаз» відбирав газ з газотранспортної системи. При цьому обсяги відібрання газу підтверджуються наявними у матеріалах справи актами приймання - передачі природного газу, а тому відповідь на це запитання не потребує знань у сфері іншій, ніж право.
Інші питання не мають жодного значення для справи, оскільки предметом доказування у даній справі є встановлення наявності негативних щодобових небалансів у АТ «Чернігівгаз» за Договором транспортування газу, що укладений між позивачем та відповідачем. Проте, питання, які поставлені АТ «Чернігівгаз» для вирішення судовим експертам, стосуються виключно технічних питань відбору та закачування газу, приймання - передачі газу на газорозподільних станціях, які взагалі не є предметом розгляду у даній справі.
Згідно ст. 2, 13 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та змагальність сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, зокрема: керує ходом судового процесу; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.
Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право, зокрема подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів.
Статтею 177 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з'ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
У підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів (п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України).
У відповідності з ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Предметом спору по даній справі є стягнення з відповідача 111 009 345,90 грн. заборгованості за добові небаланси природного газу в травні, липні, вересні 2021 року згідно договору № 2002000122 транспортування природного газу від 04.02.2020, 23 547 552,71 грн. нарахованого на суму боргу індексу інфляції, 3 138 683,33 трьох процентів річних з простроченої суми та 10 419 663,00 грн. пені за невиконання зобов'язання по оплаті негативних щодобових небалансів природного газу.
Між сторонами існує спір щодо наявності у АТ «Чернігівгаз» негативного добового небалансу в травні, липні та вересні 2021 року; реальності здійснення позивачем балансуючих дій та обґрунтованості розміру позовних вимог (правильності визначення відповідачу плати за добовий небаланс).
Крім того, жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань.
Відповідно до п. 1 - 3 глави 1 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Так, із поданих позивачем розрахунків (том І, а.с. 177 - 179) вбачається, що:
в травні 2021 року:
фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу (загальний фізичний потік): 14 769 099,34 м3;
фактичні обсяги відборів споживачів з газорозподільної системи (комерційні обсяги): 14 765 269,30 м3;
обсяги природного газу, відібрані відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат: 3 830,04 м3.
в липні 2021 року:
фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу (загальний фізичний потік): 9 674 229,38 м3;
фактичні обсяги відборів споживачів з газорозподільної системи (комерційні обсяги): 9 672 152,34 м3;
обсяги природного газу, відібрані відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат: 2 077,04 м3.
в вересні 2021 року:
фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу (загальний фізичний потік): 16 630 468,49 м3;
фактичні обсяги відборів споживачів з газорозподільної системи (комерційні обсяги): 13 638 377,06 м3;
обсяги природного газу, відібрані відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат: 2 992 091,44 м3.
В цих розрахунках вказано, що доказами, що підтверджують наявність обсягів природного газу, відібраних відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат, є: Акти приймання - передачі природного газу; форма № 2 - Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи (додаються на електронному носії)); форма № 3 - Інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи (додаються на електронному носії)); реєстри завантажених файлів форми № 2 та форми № 3 відповідачем до інформаційної платформи.
Із поданих позивачем розрахунків обсягів добових небалансів (том І, а.с. 180 - 182) вбачається, що:
в травні 2021 року:
позитивний небаланс всього: 381,52 м3; негативний небаланс всього: - 381,52 м3.
в липні 2021 року:
позитивний небаланс всього: 113,24 м3; негативний небаланс всього: - 118,28 м3.
в вересні 2021 року:
позитивний небаланс всього: 0,0 м3; негативний небаланс всього: - 2 990 280,98 м3.
В цих розрахунках вказано, що:
фактичні обсяги природного газу, подані відповідачем до газотранспортної системи через точки входу в м3, визначені в торгових сповіщеннях, номінаціях;
фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем в м3, визначені в розрахунку № 1 (том І, а.с. 177 - 179);
фактичний обсяг несанкціонованого відбору природного газу споживачами, підключеними до газорозподільної мережі відповідача - відсутній.
В зведених актах приймання - передачі природного газу (том І, а.с. 246 - 248), підписаних між сторонами, вказано, що ТОВ «Оператор ГТС України» (балансова зона Північна) передало, а АТ «Чернігівгаз» прийняло у фізичних точках виходу з газотранспортної системи природний газ:
в травні 2021 року - 11 856 486,56 м3;
в липні 2021 року - 7 869 467,00 м3;
в вересні 2021 року - 12 914 350,86 м3.
В односторонніх актах врегулювання щодобових небалансів (том І, а.с. 170 - 172), складених позивачем, вказано, що:
в травні 2021 року:
негативні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 0,38152 тис. м3 на суму 4 827,93 грн. з ПДВ;
позитивні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 0,38152 тис. м3 на суму 4 042,09 грн. з ПДВ;
плата за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті АТ «Чернігівгаз» (розмір визначається, як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця): 785,84 грн. з ПДВ.
в липні 2021 року:
негативні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 0,11828 тис. м3 на суму 1 861,96 грн. з ПДВ;
позитивні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 0,11324 тис. м3 на суму 1 786,28 грн. з ПДВ;
плата за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті АТ «Чернігівгаз» (розмір визначається, як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця): 75,68 грн. з ПДВ.
в вересні 2021 року:
негативні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 2 990,28098 тис. м3 на суму 111 008 484,38 грн. з ПДВ;
позитивні добові небаланси АТ «Чернігівгаз» всього: 0,0 тис. м3 на суму 0,0 грн. з ПДВ;
плата за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті АТ «Чернігівгаз» (розмір визначається, як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця): 111 008 484,38 грн. з ПДВ.
Таким чином, існує відмінність між даними щодо фактичних обсягів природного газу, відібраних відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу, взятих позивачем за основу у вищевказаних розрахунках (том І, а.с. 177 - 179), з даними щодо прийняття відповідачем у фізичних точках виходу з газотранспортної системи обсягів природного газу, вказаними в зведених актах приймання - передачі природного газу (том І, а.с. 246 - 248).
Щодо форми № 2 - Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії) та форми № 3 - Інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії), то дослідження їх змісту з метою порівняння з даними односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів (том І, а.с. 170 - 172), складених позивачем, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Також, потребує перевірки і інформція щодо фактичних обсягів природного газу, поданих відповідачем до газотранспортної системи через точки входу, визначених в торгових сповіщеннях, номінаціях.
Згідно ч. 2, 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
У відповідності з п. 1, 2, 4, 6 - 8, 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.
У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-11 цієї глави. Оператор газотранспортної системи до 08:00 UTC (10:00 за київським часом) години для зимового періоду та 07:00 UTC (10:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D+1) оприлюднює на власному вебсайті остаточні ціни газової доби (D), які визначаються відповідно до пунктів 8-11 цієї глави.
Для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як: маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).
У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:
маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.
Порядок визначення величини коригування, встановлений в п. 13 - 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.
На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
Оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним (п. 16 - 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи).
Для вчинення балансуючих дій ТОВ «Оператор ГТС України» було укладено з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдінг» договір про надання послуг балансування № 2101000095 від 19.01.2021 року.
Згідно п. 2.1.1 Договору № 2101000095 від 19,01.2021 року, протягом періоду надання послуги балансування Виконавець зобов'язується надати Оператору послуги балансування. які полягають в тому що Виконавець зобов'язаний за дорученням Оператора у визначену Оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему Оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи Оператора. Розділом 4 цього Договору встановлено порядок визначення вартості послуг балансування.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі № 910/11273/20 вказала, що для визначення остаточної плати за добовий небаланс судам попередніх інстанцій належало встановити маржинальну ціну продажу природного газу в спірний період. Для цього суди мали встановити обґрунтовану реальну (фактичну) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу в спірний період.
Об'єднана Палата КГС ВС у складі Верховного Суду в постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 вказала, що для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов'язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання - передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.
Враховуючи, що обґрунтована реальна (фактична) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування, визначається за кожну газову добу, встановлення правильності розрахунку маржинальної ціни потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
Згідно п. 2.1 глави 2 розділу ІІІ Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є, зокрема: визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами.
Враховуючи наявність сукупності умов, необхідних для призначення експертизи за клопотанням учасника справи, суд вважає за можливе частково задовольнити клопотання відповідача про призначення судової експертизи проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
У рішенні ЄСПЛ «Дульський проти України» від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.
Положеннями ч. 1, 3, 5 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об'єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Позивач не скористався своїм процесуальним правом запропонувати питання, роз'яснення яких, на його думку, потребують висновку експерта.
Щодо питань з яких має бути проведена експертиза, то суд вважає за необхідне питання № 4 - 7 привести у відповідність до Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень шляхом зміни.
Питання № 2, 11, 12 стосуються питання права і не можуть бути предметом висновку експерта.
Решта питань не стосуються обставин, які входять до предмета доказування.
Відповідно до ст. 125 Господарського процесуального кодексу України, суд може зобов'язати учасника справи, який заявив клопотання про призначення експертизи попередньо (авансом) оплатити витрати, пов'язані з відповідною процесуальною дією.
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Згідно ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Керуючись ст. 99, 100, 228, 229, 233, 234, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про призначення експертизи задовольнити частково.
Призначити по справі судову економічну експертизу, проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (14037, м. Чернігів, вул. Старобілоуська, 25-а).
На вирішення експерта поставити наступне питання:
Чи підтверджується документально перевищення обсягів відібраного АТ «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого АТ «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» природного газу в газотранспортну систему (негативний небаланс) в травні, липні та вересні 2021 року, визначений в Актах врегулювання щодобових небалансів № 05-2021-2002000122, № 07-2021-2002000122, № 09-2021-2002000122, складених ТОВ «Оператор газотранспортної системи України»? Якщо так, то в якому обсязі?
Чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» в травні, липні та вересні 2021 року природного газу в розрізі кожної доби спірного періоду положенням глави 6 розділу ХІV «Комерційне балансування» Кодексу газотранспортної системи та умовам договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 № 2101000095, укладеного між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг»?
Для проведення експертизи надати експерту матеріали справи № 927/852/22.
Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Зобов'язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» здійснити оплату судової експертизи в 10-денний строк, після виставлення рахунку на її оплату.
На час проведення судової експертизи зупинити провадження у справі.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали складено 06.02.2023.
Дата набрання ухвалою законної сили - 31.01.2023.
Суддя А.С.Сидоренко