Справа №377/199/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/161/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
20 вересня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Славутицького міського суду Київської області від 17 серпня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Татарбунари, Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого менеджером ТОВ «САББУД ГРУП», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01 березня 2004 року Новозаводським районним судом міста Чернігова, за ч. 2 ст. 186, 69, ч. 2 ст. 186, 69, 70 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з Прилуцької ВК на підставі постанови Прилуцького міського суду Чернігівської області від 20 вересня 2005 року, умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 6 місяців 2 дні;
- 10 листопада 2009 року Оболонським районним судом міста Києва, за ч. 3 ст. 186, ч 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений постановою Ширяївського районного суду Одеської області від 07 листопада 2012 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 7 місяців 21 день;
- 08 грудня 2015 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. 03 січня 2019 року знятий з обліку по закінченню іспитового строку на підставі постанови Славутицького міського суду Київської області від 22 грудня 2018 року,
визнано невинуватим у пред'явленому за ч.1 ст. 263 КК України обвинуваченні та виправдано,-
Згідно висновків обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Інкриміноване кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин: ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідування день, час та спосіб, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи прямий умисел незаконно придбав пістолет, який належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом моделі «VZOR 70» № НОМЕР_1 калібру 7,65x17 «Браунінг», який виготовлений промисловим способом з подальшим внесенням змін в будову патронника, про що свідчать сліди грубої механічної, термічної обробки. Даний пістолет придатний для стрільби. Крім того, придбав: 34 патрона з маркуванням «S&B 9mmBr.C», які належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 9x17К, що споряджені кулями зі свинцевим осердям. Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби; 14 патронів, із них 6 з маркуванням «S&B 7,65 Вr14», 8 з маркуванням «S&B 7,65 Вr1З» - належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 7,65 «Браунінг», що споряджені кулями зі свинцевим осердям. Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби, які почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.
Так, 26 січня 2021 року близько 10 години 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , працівниками поліції проведено санкціонований обшук, в ході якого в одній з кімнат виявлено та вилучено пістолет «VZOR 70» № НОМЕР_1 калібру 7,65x17 «Браунінг».
Крім того, виявлено та вилучено: 34 патрона з маркуванням «S&B 9mmBr.C», які належать до боєприпасів вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 9x17К, що споряджені кулями зі свинцевим осердям. Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби. 14 патронів, із них, 6 з маркуванням «S&B 7,65Br.14», 8 з маркуванням «S&B 7,6 Br.13», які належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 7,65 «Браунінг», та споряджені кулями зі свинцевим осердям, які ОСОБА_7 , незаконно в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначеними патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, придбав та зберігав, без передбаченого законом дозволу.
Вироком Славутицького міського суду Київської області від 17 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 у зв'язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 , та виправдано.
Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення балістичних експертиз в сумі 1 634 грн. 50 коп., ухвалено компенсовати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України державній експертній установі, яка проводила експертизу.
Мотивуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що судом в умовах змагальності сторін досліджені в повному обсязі усі докази, надані стороною обвинувачення, проте належних та допустимих, переконливих доказів, які б були достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, стороною обвинувачення суду не надано і можливість збирання доказів вичерпана, що визнано учасниками судового провадження, які підтвердили відсутність у них інших доказів і доповнень до судового розгляду. Таким чином, версія обвинувачення ґрунтується на припущеннях і суперечить положенням ч. 3 ст. 62 Конституції України, що тлумачиться судом на користь обвинуваченого.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Славутицького міського суду Київської області від 17 серпня 2021 року через невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 ,винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання встановивши іспитовий строк 2 роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним і необґрунтованим, та таким, що не відповідає вимогам КПК України виходячи з наступного.
Прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції зазначив, що в протоколі обшуку не вказано, що аудіо- і відеозапис обшуку зафіксовано на носії інформації, що аудіо- і відеозапис додається до протоколу обшуку. Однак, викладене не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в протоколі обшуку від 26 січня 2021 року зазначено, що обшук проводиться з застосуванням технічних засобів фіксації - відеокамери «Панасонік» з електронним носієм, про що повідомлено особам, які брали участь у проведенні слідчої дії.
Також, суд першої інстанції зазначив, що слідчим при здійсненні обшуку право на захист ОСОБА_7 забезпечено не було. Дане твердження також суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки як встановлено у ході перегляду в судовому засіданні відеозапису слідчої дії (обшуку), слідчим у провадженні надавалась можливість співмешканці ОСОБА_7 - ОСОБА_11 зателефонувати адвокату, що нею і було зроблено. Крім цього, самому ОСОБА_7 також надавалась можливість телефонного дзвінка адвокату, однак останній повідомив, що не пам'ятає пароль до свого телефону.
Також твердження суду першої інстанції про відсутність оригінального примірника технічних носіїв інформації, зафіксованої слідчої дії (обшуку від 26 січня 2021 року) та припущення, що він не є дійсним записом слідчої дії, прокурор вважає необґрунтованим та безпідставним, оскільки у ході судового розгляду стороною захисту жодним сумнівам не піддавався переглянутий відеозапис. В даному провадженні відсутні об'єктивні дані про те, що електронний носій, долучений до протоколу обшуку, містить електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи не уповноваженою особою. Отже, вважає, що твердження суду про недопустимість протоколу проведення обшуку від 26 січня 2021 року як доказ винуватості через відсутність оригінального технічного носія відеозапису, не засновані на приписах закону.
Крім того, твердження суду про відсутність повноважень у органу досудового розслідування та прокуратури на проведення досудового розслідування та процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та, як наслідок, недопустимість доказів, отриманих внаслідок відповідних слідчих дій, також прокурор вважає безпідставним, оскільки докази вчинення кримінального правопорушення здобуті з дотриманням КПК України.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов'язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в ньому викладено формулювання обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд, під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення, допитав безпосередньо свідка сторони захисту, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв'язку.
Матеріалами кримінального провадження та виправдувальним вироком підтверджується, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не визнав у повному обсязі та показав, що у м. Славутичі, у Печерському кварталі винаймав квартиру АДРЕСА_3 , по договору найму. Житлове приміщення складалось з однокімнатної квартири. Квартира у найм передана господаркою частково з майном, яке знаходилося у кухні, коридорі, коморі та балконі. Тільки в кімнаті було його майно, а саме - диван і телевізор. 26 січня 2021 року в ранковий час у зазначеній вище квартирі він був із своєю дівчиною - ОСОБА_12 . Рано вранці, приблизно о 06 годині 30 хвилин, коли вони тільки прокинулись, хтось загрюкав у вхідні двері квартири. ОСОБА_11 вийшла з душу та підійшла до вхідних дверей, подивилась у вічко і повідомила, що якась жінка, мабуть сусідка, стоїть біля дверей. ОСОБА_7 відповів, що так грюкати з ранку у двері можуть тільки працівники поліції. Дівчина відчинила двері, і у приміщення квартири увірвалось декілька чоловік у касках, балаклавах, зі зброєю, його повалили на підлогу у кімнаті, заламали руки, одягли кайданки, він не встиг навіть одягнути штани, у звязку з чим весь час обшуку і перебував у спідній білизні. Деякий час ніхто нічого не пояснював, він лежав обличчям у низ нічого не бачив, а особи у балаклавах захисного кольору пересувались по квартирі самостійно. Через деякий час його хтось попросив назватись, він лежачи на підлозі в кайданках, не бачив особу, яка вимагала в нього представитись. Після того як він назвався, його підняли з підлоги і якийсь чоловік, стоячи перед входом у квартиру, у загальному коридорі будинку, повідомив, що це обшук. Добровільно йому не пропонували видати якісь предмети, які будуть відшукуватись. При цьому, інші працівники поліції вже були у квартирі, і пересувались по ній без будь якого контролю. Прав йому не роз'яснили, ухвалу про обшук не вручили, на якій підставі його затримали і руки були в кайданках, ніхто не повідомив. Оперативний працівник поліції, повідомив, що якщо він на себе не візьме угон автомобіля, то його чекають сюрпризи при обшуку. Він вимагав надати можливість зв'язатись з адвокатом, але йому не дозволили. У квартирі була чужа жінка, але йому так і не дозволили одягнутися. Його дівчина намагалась зв'язатись з адвокатом, але їй також заборонили. У прихожій (коридорі), на вході до квартири знаходиться комод, а навпроти вішалка для верхнього одягу. Слідчий оглядав комод, декілька разів відчиняв верхню шухляду, і закінчив огляд комода. А оперативний працівник відкрив верхній ящик і цілеспрямовано узяв пакет з якого дістали набої і патрони. ОСОБА_7 знову попросив запросити адвоката, проте йому в цьому відмовили. Після цього оперативний працівник повернувся до вішалки верхнього одягу і на верхній полиці дістав пістолет. ОСОБА_7 знову просив про залучення захисника, однак ці прохання було проігноровано, крім того, він продовжував перебувати у нижній білизні і з кайданками на руках. Після довготривалого обшуку йому дозволили одягнутись і знову одягли кайданки. Речі, які у квартирі знаходили працівники поліції вони клали у пакети, але пакети ніхто не опечатував і він їх не підписував. Протокол про обшук ним був підписаний у приміщенні поліції, коли після обшуків у Мешкунівці, його привезли у приміщення Славутицької поліції, пізно ввечері, та у присутності із адвоката, якого запросили працівники поліції. Тоді ж йому було оголошено про затримання. Проте він увесь день перебував у кайданках. Звідки у квартирі, яку він винаймав, узялись патрони та пістолет йому невідомо. Це не його речі, він не знає звідки вони, хоча пакет, у який були покладені набої, його, оскілки в нього в комоді знаходилося декілька пустих пакетів. ОСОБА_7 погано все пам'ятає, так як він себе погано почував, бо йому за місяць до обшуку зробили операцію, йому було зле, у нього був великий тиск, голова паморочилась, він погано орієнтувався.
Вказані показання ОСОБА_7 підтримав і в суді апеляційної інстанції та надавав їх послідовно.
Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та які були досліджені судом першої та судом апеляційної інстанцій є:
- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 02 листопада 2020 року (а. с. 95-96);
- ухвала Дарницького районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року про надання дозволу на обшук (а. с. 97-101);
- протокол обшуку від 26 січня 2021 року (а. с. 102-105);
- відеозапис обшуку, проведеного 26 січня 2021 року у місці мешкання ОСОБА_7 , що є додатком до протоколу обшуку від 26 січня 2021 року (а. с. 106);
- постанова старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_13 від 26 січня 2021 року про визнання речовими доказами (а. с. 107);
- протокол затримання ОСОБА_7 від 26 січня 2021 року (а. с. 108-110);
- копія паспорту громадянина України ОСОБА_7 (а. с. 112-115);
- висновок експерта № СЕ-19/111-21/3682БЛ від 27 січня 2021 року, відповідно до якого надані на дослідження 34 патрони з маркуванням «S&B 9mmBr.C» належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 9х17К, що споряджені кулями зі свинцевим осердям, патрони виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби; надані на дослідження 14 патронів, 6 з маркуванням «S&B 7.65 Br.14» та 8 з маркуванням «S&B 7.65 Br.13» - належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є пістолетними патронами калібру 7, 65 «Browning», що споряджені кулями зі свинцевим осердям, патрони виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби (а. с. 146-151);
Дослідивши вказані докази безпосередньо, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст.263 КК України, а саме - незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами.
Посилання прокурора на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, допущені під час розгляду кримінального провадження, є невмотивованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження виходячи з наступного.
Ч. 1 ст. 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів.
Так, відповідно до абз. п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 року (далі - Постанова ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року) відповідно до Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів та інших нормативних актів до вогнепальної зброї, яка є предметом злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей).
У абз. 5 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року вказано, що бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 КК.
Відповідно до абз. 1 п. 11 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.
У п. 12 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року визначено, що незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов'язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.
Тобто, в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вказані обставини, а саме, чи відносилися предмети, вилучені під час обшуку в нього в квартирі, до вогнепальної зброї та боєприпасів, чи придбав він їх та чи зберігав без встановленого на це законом дозволу, мали бути підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами.
Однак, стороною обвинувачення не було надано беззаперечних доказів вказаних обставин, які б залишили поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Посилання прокурора на ту обставину, що протокол обшуку від 26 січня 2021 року є належним та допустимим доказом, оскільки обшук проводиться з застосуванням технічних засобів фіксації - відеокамери «Панасонік» з електронним носієм, про що повідомлено особам, які брали участь у проведенні слідчої дії, не може бути взято апеляційним судом до уваги, з огляду на те, що ч. 3 ст. 99 КПК України визначено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Відповідно до змісту ч. 10 ст. 236 КПК та ч. 1 ст. 107 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо - та відеозапису.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Запис, здійснений за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Згідно з ч. 3 ст. 106 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
У ч. 6 ст. 107 КПК України визначено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Зважаючи на зміст наведених норм, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що в протоколі обшуку від 26 січня 2021 року, в порушення вимог ст. 104 КПК України, дата «26» несе на собі виправлення, не зазначено та відповідно заздалегідь не повідомлено учасників слідчої дії про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні процесуальної дії (пп.4 п.1 ч.З ст. 104 КПК України) зазначено лише що запис на відео камеру «Панасонік» з електронним носієм, відсутність підписів осіб це також підтверджують.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення ст. 105 КПК України, при проведенні обшуку відеозапис процесуальної дії не було долучено як додаток до протоколу процесуальної дії та належним чином виготовлено та упаковано, хоча у відповідності до ст. 106 КПК України зазначені дії є складовими слідчої дії та мали бути вчинені під час здійснення такої слідчої дії або одразу після її закінчення.
В порушення ч. 3 ст. 107, ч.10 ст. 236 КПК України в матеріалах справи відсутній оригінальний примірник технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії обшуку від 26 січня 2021 року, а про наявний не можна стверджувати, що він є дійсним записом даної слідчої дії, оскільки вказаний обшук санкціонувався та проводився в межах іншого кримінального провадження.
Положеннями ч. 3 ст. 104 КПК України визначено, що вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.
Проте, як вбачається із дослідженого апеляційним судом відеозапису, при проведенні обшуку приймали участь кілька оперативних працівників, однак, передбачені законом відомості про них, як того вимагають положення ч. 3 ст. 104 КПК України, відсутні в протоколі слідчої дії, при цьому в ухвалі про надання дозволу на обшук, яка також була досліджена колегією суддів, дані дії доручені слідчим, в той же час із відеозаписів вбачається, що обшук здійснює оперативний працівник, офіційно протокол ніхто не веде, зазначено що виявлені речі, проте відсутні відомості саме в якому місці житлового приміщення вилучені речі, послідовність дій під час проведення обшуку і вилучені речі не відповідають послідовності дій і переліку речей зазначених в протоколі обшуку.
Не дивлячись на те, що обшук фактично проводився оперативним працівником поліції, його процесуальний статус в протоколі не вказано, правові підстави для проведення такого обшуку в протоколі не зазначалися.
Колегія суддів також зазначає, що з переглянутого відеозапису вбачається, що у коридорі біля вхідних дверей у комоді знайдені патрони, а навпроти на полиці вішалки для одягу знайдено пістолет, проте в протоколі обшуку не зазначено, в якому саме місці житлового приміщення знайдено дані речі.
У той же час, в обвинувальному акті слідчий зазначив що пістолет і боєприпаси знайдені в одній із кімнат житлового приміщення де проживає ОСОБА_7 .
Тобто дані зазначені у обвинувальному акті не відповідають фактам, які були встановлені як судом першої під час судового розгляду, так і судом апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного судового рішення.
Крім того, судом першої інстанції було встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду, що житлове приміщення, в якому проводився обшук, знаходиться у власності іншої особи, більша частина речей в ньому належить саме власнику даного житлового приміщення, а не обвинуваченому ОСОБА_7 , в тому числі комод і вішалка з полицею для верхнього одягу.
Враховуючи зазначені обставини, висновок суду першої інстанції про те, що протокол обшуку від 26 січня 2021 року повністю не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, є обґрунтованим, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
Таким чином, як вказаний доказ, так і всі похідні від нього, колегія суддів апеляційної інстанції визнає як неналежні.
Вказані висновки повністю відображають в собі концепцію доктрини «плодів отруйного дерева». Зокрема, відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа «Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. На думку ЄСПЛ, необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюга доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу. Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від: їх доказової сили; того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. У рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Враховуючи, що висновок експерта № СЕ-19/111-21/3682БЛ від 27 січня 2021 року є похідними від протоколу обшуку від 26 січня 2021 року, оскільки на дослідження надавалися предмети, вилучені в ході його проведення, на підставі доктрини «плодів отруйного дерева», колегія суддів приходить до висновку щодо аналогічної його неналежності як доказу.
Колегія суддів наголошує, що наведена в апеляційній скарзі прокурора обставина того, що достовірність протоколу обшуку від 26 січня 2021 року та додатку до нього не ставилася стороною захисту під сумнів, сама по собі не може вказувати на його належність та допустимість.
Що стосується вказівки прокурора на ту обставину, що право на захист ОСОБА_7 не було порушено, то з цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
З переглянутого відеозапису обшуку від 26 січня 2021 року, повторно дослідженого апеляційним судом, вбачається, що ОСОБА_7 фактично було затримано співробітниками поліції ще до початку проведення обшуку з незрозумілих правових підстав, це приблизно з 06 години 30 хвилин до 07 години 00 хвилин 26 січня 2021 року. На цю обставину вказує той факт, що на ОСОБА_7 були одягнуті кайданки, фактично він був позбавлений можливості здійснювати будь-які дії на свій розсуд без дозволу поліцейських, що вказує на його фактичне затримання. Будь-яких правових підстав для необхідності застосування щодо ОСОБА_7 кайданок під час проведення обшуку в його житлі колегією суддів не було встановлено. Хоча відповідно наданого протоколу затримання, офіційно ОСОБА_7 , був затриманий о 17 годині 26 січня 2021 року. При цьому слідчим при здійсненні обшуку право на захист ОСОБА_7 , забезпечено не було, інших вимог передбачених ст.ст.207 - 213 КПК України слідчим дотримано не було.
Крім того, на відеозаписі обшуку зафіксовано, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_7 знаходився в кайданках, в спідній білизні, його пересування було обмежено, в тому числі можливість перебувати в тому місці де безпосередньо проводився обшук. Колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що такі дії, враховуючи обставину того, що як понята в проведенні обшуку брала участь жінка, слід розцінювати як нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження. З огляду на положення ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, таке поводження не може бути визнано судом апеляційної інстанції як правомірне.
Вимоги ОСОБА_7 , про можливість виклику адвоката, слідчим була проігнорована. До початку оголошення слідчим що це обшук в приміщенні перебувають багато людей, які в протоколі обшуку не зазначені, із-за дверей де знаходиться комод і вішалка для верхнього одягу (де були пізніше знайдені зброя і патрони) деякий час знаходився працівник поліції. В інших приміщеннях перебували сторонні особи, які безконтрольно пересувались приміщеннями, при цьому про це в протоколі не зазначено.
Тобто, по відношенню до ОСОБА_7 вимоги закону , а саме ст. ст. 59, 63, 129 Конституції України, ст. ст. 7, 20 та 48 КПК України були порушені, у зв'язку з чим доводи прокурора в цій частині є безпідставними та такими, що не можуть бути взяті до уваги колегією суддів.
Крім того судом проаналізовано пакет процесуальних документів, які долучені до матеріалів справи, та зі слів сторони обвинувачення підтверджують провину ОСОБА_7 .
Так постановою про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 26 січня 2021 року прокурор Київської місцевої прокуратури №2 досудове розслідування у виділеному кримінальному провадженні доручив СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виносячи постанову про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 26 січня 2021 року прокурор перевищив повноваження надані йому КПК України та визначив орган досудового розслідування з порушенням вимог ст. 218 КПК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. іншими положеннями ст. 218 КПК України визнаний обов'язок слідчого письмово повідомити прокурора про наявність обставин, які указують на те, що розслідуване ним кримінальне правопорушення не відноситься до його компетенції внаслідок порушення правил територіальної підслідності (ч. 2 ст. 218 КПК України) та обов'язок прокурора у такому випадку, або у випадку самостійного виявлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності прийняти постанову про визначення підслідності (ч. 2 ст. 218 КПК України). Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями ч. 7 ст. 214 КПК України про обов'язок прокурора передачі наявних у нього матеріалів відповідному органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності та доручення цьому органу проведення досудового розслідування у випадку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань самим прокурором, дає підстави стверджувати про те, що досудове розслідування здійснюється виключно слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцію якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, а передача розслідування до іншого органу, можлива прокурором лише при наявності на те підстав, та шляхом винесення мотивованої постанови про таку передачу.
На думку колегії суддів, вирішення питання про належну процесуальну особу, яка проводить досудове розслідування, є необхідним в контексті вирішення питання про допустимість доказів, які зібрані цією особою в ході проведення досудового розслідування.
Згідно витягу з ЄРДР, постанови про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження та всіх наступних процесуальних документів (повідомлення про підозру, обвинувальний акт ) 26 січня 2021 року близько 10 години 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пістолет та патрони (боєприпаси), а ОСОБА_7 , відповідно підозрюється у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
Проведення розслідування СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві кримінального провадження № 12021100020000258 указує на порушення територіальної підслідності, й на те, що розслідування було проведено не належною процесуальною особою. У зв'язку з цим, усі зібрані цією особою докази повинні визнаватися недопустимими доказами.
Зважаючи на місце вчинення та вилучення в ОСОБА_7 пістолету та патронів (боєприпасів), досудове розслідування зазначеного кримінального правопорушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 218 КПК України, мало здійснюватись слідчим (групою слідчих) Відділення поліції №2 (м. Славутич) Вишгородського РУП ГУНП в Київській області, а не слідчими СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні, на підтвердження повноважень слідчих та процесуальних керівників, наявні постанова про створення групи слідчих від 26 січня 2021 року за підписом начальника відділення СВ Дарницького УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_14 та постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 26 січня 2021 року за підписом заступника керівника Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 , які містять відомості, не могли бути відомі на момент винесення зазначених постанов, що ставить під сумнів їх достовірність.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до дослідженої судом постанови від 26 січня 2021 року про виділення матеріалів в окреме провадження, з кримінального провадження виділенню підлягали копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12020100020004671 від 02 листопада 2020 року на 1 арк.; копія протоколу заяви ОСОБА_16 на 2 арк.; копія протоколу допиту потерпілого ОСОБА_17 на 4 арк.; копія додаткового протоколу допиту потерпілого ОСОБА_16 на 4 арк.; копія додаткового протоколу допиту потерпілого ОСОБА_16 на 2 арк.; копія ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку на 5 арк.; протокол обшуку з додатками на 4 арк.;. копія постанови від 26 січня 2021 року про визнання речовими доказами на 1 арк. (а. с. 94), які повинні були бути засвідчені у встановленому законодавством порядку.
Однак, вказані виділені матеріали не засвідчені у встановленому законом порядку та не відповідають вимогам Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2020», через що походження та зміст таких доказів, представлених документами та похідними від них, є сумнівними.
Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами те, що ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а отже обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому ОСОБА_7 необхідно визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов'язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Його зміст сформульовано в п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», відповідно до якого доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення, що в даному випадку стороною обвинувачення дотримано не було.
Виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає, обставин та фактів, які б могли вплинути на обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України.
Всі інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Славутицького міського суду Київської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.
Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4