Справа № 643/2172/18 Номер провадження 11-кп/814/710/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
26 січня 2023 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12017220490000501, № 12018220470000610, №12018220470001617, № 12018220470003440, № 12018220470002723, № 12018220490003142, № 12018220540001743, за апеляційними скаргами прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2021 року,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого: 01.02.2018 вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень (штраф сплачено 01.02.2018), визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час попереднього ув'язнення з 09.08.2018 та визначено проводити його з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 09.08.2018.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено раніше обраний до набрання вироком чинності, у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди суму 3000 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди суму 4198 гривень 02 копійки.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 500 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Скасовано накладений арешт, вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, 12.02.2017 близько 19:45 години, ОСОБА_7 , знаходячись у ТРЦ «Караван», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав у раніше незнайомої йому ОСОБА_13 з кишені пальта мобільний телефон ТМ «AppleiPhone 6 16 gbSpaceGray», вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №1601/19 від 14.05.2019 - 10 656 грн., після чого зник з місця події, звернувши викрадене майно на свою користь.
Більш того, 02.02.2018 о 06 годині 33 хвилин ОСОБА_7 , зайшов до приміщення магазину «Продукти-581» торгівельної мережі ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гарібальді, 5-А. Знаходячись в приміщенні вказаного магазину ОСОБА_7 діючи повторно, за раптовим виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б за ним спостерігали та в тому, що його дії залишаться не поміченими, таємно викрав зі стелажів торгівельного залу одну упаковку арахісу ТМ «BigBob» зі смаком бекону, вагою нетто 50 гр. вартістю 6 гривень 80 копійок, яку сховав у кишеню куртки; вісім упаковок шоколадних батончиків ТМ «Snickers» мультиупаковка, вагою нетто 200 гр. кожна, вартістю 279 гривень 20 копійок та дві банки рибних консервів «Ікра червона лососева зерниста» ТМ «Парамушир», вагою нетто 120 гр. кожна, вартістю 345 гривень 60 копійок, які сховав у свій рюкзак, після чого пройшов касову лінію, не розрахувавшись за вищезазначені товари, та попрямував до виходу з приміщення магазину. За таких обставин ОСОБА_7 намагався заволодіти майном ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 631 гривня 60 копійок, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 84 від 02.02.2018 року.
В подальшому, ОСОБА_7 , вважаючи, що він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як о 06 годині 37 хвилин останній, при спробі вийти з приміщення магазину «Продукти-581» торгівельної мережі ТОВ «АТБ-Маркет», був затриманий співробітниками охорони, які викликали співробітників поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, 15.05.2018 о 17 годині 43 хвилини, прийшов до приміщення супермаркету «Клас», розташованого за адресою м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В та стоячи біля сходів спостерігав за відвідувачами вищевказаного супермаркету, які залишали свої речі в осередках камери схову.
15.05.2018 о 17 годині 45 хвилин. ОСОБА_7 побачив раніше не знайому ОСОБА_14 , остання поставила на зберігання в осередок камери схову № 107 два пакунки з особистими речами, закрила на ключ дверцята осередку № 107, після чого пішла за особистими справами.
ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до дверцят осередку камери схову № 107, 15.05.2018 р. о 17.46 год. відчинив вищезазначений осередок після чого таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 , а саме: пакет білий «Класс Маркет» 36*60*9,5 (середній)- 1 шт., вартістю 1.99 грн.; кефір «Заречье» 1% 450гр. КМК-1 шт., вартістю 8,69 грн.; сметана 10% «PRESIDENT», вага 200 гр,- 1 шт., вартістю 12.80 грн.; сир кисломолочний Білоцерківка 5% «Домашній» вагою 400 гр,- 1 шт.,вартістю 29,50 грн.; приправа універсальна «12 овочів та трав», вагою 80 гр. Ролтон -1 шт., вартістю 5,90 грн.; кетчуп томатний «Чумак», вагою 300 гр.- 1 шт. вартістю 9,90 грн.; банани вагою 0,546 кг., вартістю 15,83 грн.; огірок середньоплідний колючий тепличний вагою 0,316 кг., вартістю 9,48 грн.; помідор на гілці червоний вагою 0,23 кг., вартістю 13,80; лимон Іспанія вагою 0,13 кг., вартістю 7,80 грн.; кабачки вагою 0,21 кг., вартістю 5,25 грн.; хліб «Козацький» 0,4 КЛАСС, вагою 400 гр., вартістю 12,35 грн.; філе оселедця з цибулею вагою 200 гр., вартістю 16,60 грн.; салат вінегрет вагою 0,228 кг., вартістю 12,97 грн.; Насіння соняшникове смажене «Ласунка» вагою 50 гр., вартістю 5,75 грн.; майонез «Жирнов» Провансаль 67%, вагою 150 гр,- 1 шт., вартістю 6,30 грн.; Печиво «Союзне» вагою 0,352 кг., вартістю 18,27 грн.; Масло Селянське 73% ТМ «Румо», вагою 200 гр., вартістю 19,60 грн.; Антиперспірант жіночій «Єфект Пудри» NIVEA 50 мл.- 1 шт., вартістю 29,50 грн.: Чай «Британська імперія» 25*2гр., загальна вага 50 гр.- 1 шт., вартістю 17,75 грн.; Зубна паста «SENSITIVE» 100 гр. BioMed, 100 гр.- 1 шт., вартістю 35,50 грн.; туалетний папір 1 шаровий. 65 м. Київ- 1 шт., вартістю 5,05 грн.; парасольку ТМ «FreiRegen» без чохла, була у використанні. вартістю 150 грн.: полімерний пакет білого кольору був у використанні, в якому знаходилась коробка цукерок вага та назва під час досудового розслідування не встановлені, які не представляють матеріальної цінності, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, таким чином спричинивши потерпілій ОСОБА_14 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 13054/13331-13352 від 13.06.2018, спричинивши матеріальну шкоду в сумі 450, 58 грн.
Крім того, 28.05.2018 приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Продуктовий городок», який розташований за адресою: місто Харків, пр. Ювілейний, 61-Б, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Х-БАСТ» та у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення шоколаду з метою особистого збагачення.
ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні вищевказаного магазину, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та будучі впевненим, що його дії залишаться непоміченими, таємно викрав зі стелажу із солодощами: 10 штук шоколадок ТМ «Мілка», вагою 97 гр. кожна, вартістю за 1 шт. 24,86 грн., які сховав у внутрішні кармани надягненої на ньому куртки, після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 взяв в руки 3 штуки шоколадок ТМ «Мілка», вагою 300 гр. кожна, вартістю за 1 шт. 73,15 грн., після чого вийшов через касову зону непоміченим та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядився викраденим майном за власним розсудом, таким чином спричинивши ТОВ «Х-БАСТ», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 13694 від 12.06.2018, на загальну суму 468,05 грн.
Крім того, 28.07.2018 о 09:04, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні супермаркету «Класс» за адресою: м. Харків, просп. Героїв Сталінграда, 136/8, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, скориставшись відсутністю спостереження за його діями з боку третіх осіб, за допомогою інструменту, який він заздалегідь готуючись до вчинення даного кримінального правопорушення, приніс з собою, відчинив дверцята, тим самим незаконно проник до камери схову для речей, яка є сховищем, звідки таємно викрав рюкзак чорного кольору з логотипом «Nike» реплика S-07 вартістю 285 грн. у якому перебував зарядний пристрій Apple USB PowerAdapter MD813ZM/A вартістю 700 грн., чим спричинив власнику даних речей ОСОБА_15 майнову шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, на загальну суму 985 грн.
Після цього ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення пішов разом з викраденим майном та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 28.07.2018 о 09:24, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ- Маркет» за адресою: м. Харків, просп. Героїв Сталінграда, 144/2, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, скориставшись відсутністю спостереження за його діями з боку третіх осіб, за допомогою інструменту, який він заздалегідь готуючись до вчинення даного кримінального правопорушення, приніс з собою, відчинив дверцята, тим самим незаконно проник до камери схову для речей, яка є сховищем, звідки таємно викрав сумку чорного кольору «SWISSGEAR (6605)» вартістю 705 грн. 60 коп. у якій перебувало 5 відрізних кругів для болгарки діаметром 150х1,6х мм з діаметром шпинделя 22.23 мм. вартістю 75 грн. та розпочата упаковка ліків «Лєркаен», вартість якої встановити не надалось можливим, чим спричинив власнику даних речей ОСОБА_16 майнову шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, на загальну суму 780 грн. 60 коп.
Після цього ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення пішов разом викраденим майном та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 28.07.2018 у період часу з 10:00 до 10:40, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку за адресою: м. Харків, просп. Петра Григоренка, 18, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, вихопив випавший з карману неповнолітнього ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мобільний телефон «Samsung SM J120Н» вартістю 1345 грн. 00 коп., та не дивлячись на зауваження оточуючих втік з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим відкрито викрав чуже майно. У подальшому ОСОБА_18 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, на суму 1345 грн. 00 коп.
17.06.2018 близько 18:30 години, точного часу під час досудового розслідування та суду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись навпроти 2-го під'їзду будинку № 72 по вул. В. Зубенка в м. Харкові, побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який сидів на лавочці, поруч з якою стояв велосипед торгової марки «Titan», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 4018,00 грн. ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, звернувся до ОСОБА_19 з проханням передати йому велосипед, але ОСОБА_19 , розуміючи, що дії ОСОБА_7 незаконні, відмовив йому. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, сів на вказаний велосипед, однак ОСОБА_19 підійшов до велосипеду та намагався забрати його, але ОСОБА_7 , користуючись своєю фізичною перевагою, штовхнув рукою у грудну клітину малолітнього ОСОБА_19 , таким чином застосувавши до останнього фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, завдавши йому фізичного болю та не спричинивши тілесних ушкоджень, після чого, подолавши волю потерпілого до спротиву, направився на вказаному велосипеді в бік будинку АДРЕСА_2 , звернувши вказане майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , малолітньому потерпілому ОСОБА_19 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 4018,00 грн.
Крім того, 23.06.2018 приблизно о 14:00, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 знаходячись навпроти входу до магазину «Кисет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 32-Б, побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , поруч з яким стояв велосипед торгової марки «Ardis», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 4335, 00 грн. ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим сів на вказаний велосипед та під надуманим приводом того, щоб проїхати на велосипеді навколо будинку попросив передати велосипед, але ОСОБА_20 розуміючи, що дії ОСОБА_7 незаконні, відмовив йому. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, незважаючи на відмову малолітнього ОСОБА_20 , направився на вказаному велосипеді в бік будинку АДРЕСА_3 , звернувши вказане майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , малолітньому потерпілому ОСОБА_20 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 4335.00 грн.
Крім того, 02.07.2018 приблизно о 12:40 годині, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля входу супермаркету «Дігма», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 18-А, побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_21 , поруч з яким стояв велосипед торгової марки «Titan», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19730 від 31.08.2018 3500,00 грн., який належав малолітньому потерпілому ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та який за проханням потерпілого охороняв ОСОБА_21 . ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, звернувся до ОСОБА_21 з проханням передати йому велосипед, але ОСОБА_21 розуміючи, що дії ОСОБА_7 незаконні, відмовив йому. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, незважаючи на відмову малолітнього ОСОБА_21 , направився на вказаному велосипеді в бік вул. Пешкова в м. Харкові, звернувши вказане майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , малолітньому потерпілому ОСОБА_22 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3500,00 грн.
Більш того, 22.07.2018, у період часу з 17:00 по 18:00 години, точний час під час досудового слідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Далі, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_23 його мобільний телефон торгової марки «Xiaomi» RedMi5 у корпусі чорного кольору, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 18454 від 08.08.2018 -3734 грн. 17 коп., під надуманим приводом телефонного дзвінка, але ОСОБА_23 відмовив ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_7 , з метою введення у оману потерпілого ОСОБА_23 , передав йому свій мобільний телефон торгової марки «Lenovo», натомість попросив передати мобільний телефон ОСОБА_23 . Після чого, ОСОБА_23 , отримавши мобільний телефон ОСОБА_7 , довіряючи йому, не підозрюючи про його злочинний намір, передав останньому свій мобільний телефон торгової марки «Xiaomi». ОСОБА_7 , достовірно розуміючи, що наміру повертати майно він не має, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направлений на заволодіння майном ОСОБА_23 шляхом зловживання довірою, штовхнув плечем потерпілого ОСОБА_23 , внаслідок чого останній випустив з рук мобільний телефон торгової марки «Lenovo», довірений йому ОСОБА_7 , на що ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, сказав потерпілому ОСОБА_23 , що останній внаслідок падіння пошкодив мобільний телефон ОСОБА_7 , та запропонував потерпілому пройти до майстерні з ремонту мобільних телефонів, що розташована на території ринку «Новосалтівський», за адресою: м. Харків, просп. Ювілейний, 64, для встановлення вартості ремонту вказаного мобільного телефону. ОСОБА_7 разом з малолітнім потерпілим ОСОБА_23 попрямували до вказаної майстерні з ремонту мобільних телефонів, та знаходячись на ділянці місцевості поблизу річки, що протікає вздовж вул. Познанська, неподалеку будинку № 56/13 по вул. В. Зубенка в м. Харкові, ОСОБА_7 , під надуманим приводом справлення природньої потреби, відійшов у кущі з мобільним телефоном потерпілого. Після чого, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з місця скоєння злочину зник, обернувши вказаний мобільний телефон на свою користь, та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, тим самим заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , малолітньому потерпілому ОСОБА_23 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3734 грн. 17 коп.
Крім того, 26.07.2018, приблизно о 08:30 годині, точного часу під час досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 знаходився в приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Тракторобудівників, 108. Знаходячись біля камер зберігання речей, а саме біля ячейки№26, яка була зачинена за допомогою ключа, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сили руки та ключа, який він знайшов раніше, правою рукою потягнув на себе ручку дверцят камери схову, та ключом, який знаходився у лівій руці, підчепив засов замка, тим самим незаконно проник до вказаного сховища, де знаходився рюкзак спортивний «Nikе», що належав потерпілому ОСОБА_24 , в якому знаходились: водійське посвідчення та паспорт на ім'я ОСОБА_24 , два комплекти ключів, навушники вакуумні зеленого кольору, гаманець «NeriKarra», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, та грошові кошти у сумі 7,700 грн., номіналом 200 грн,- 31 купюра, та номіналом 500 грн.- 3 купюри, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв матеріальної шкоди ОСОБА_24 на загальну суму 7,700 грн.
Крім того, 29.07.2018, приблизно о 14:30 годині, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 знаходився в приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, просп. Тракторобудівників, 128-В. Знаходячись біля камер зберігання речей, а саме біля ячейки№ 40, яка була зачинена за допомогою ключа, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сили руки, потягнув на себе ручку дверцят камери схову, яка зламалась, тим самим незаконно проник до вказаного сховища, де знаходився пакет, що належав потерпілому ОСОБА_25 , в якому знаходились: набір з трьох фільтрів для води, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 171,00 грн.; кришки для консервування металеві, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 40,00 грн.; кришка закаточна "Слобожанка", вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 -25,00 грн.; аеродиван, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 500,00 грн.; чистка для картоплі, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 15,00 грн.; магніт для кріплення ножів, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 65,00 грн.; дерев'яна ложка для меду «бочонок», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437- 447 від 13.08.2018- 15,00 грн.; дерев'яна чорна чайна ложка, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018- 15,00 грн.; свисток дерев'яний в вигляді «кішки», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 - 25,00 грн.; пластмасовий контейнер для їжі, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018-20,00 грн.; хромована ручка для сковороди, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 19372/19437-19447 від 13.08.2018- 20,00 грн., а усього на загальну суму 911,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_25 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 911,00 грн.
Крім того, 29.07.2018 приблизно о 15:40 години, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_5 , побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_26 , поруч з яким стояв велосипед торгової марки «CrossAtlass» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19372/19437-19447 від 13.08.2018 -3136,00 грн., ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, під надуманим приводом того, щоб проїхати на велосипеді навколо будинку попросив передати йому вказаний велосипед, але ОСОБА_26 , розуміючи, що дії ОСОБА_7 незаконні, відмовив йому. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над малолітнім потерпілим, незважаючи на відмову малолітнього ОСОБА_26 сів на вказаний велосипед та направився на ньому в бік будинку АДРЕСА_6 , звернувши вказане майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , малолітньому потерпілому ОСОБА_26 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3136,00 грн.
Крім того, 07.08.2018, приблизно о 11:45 години, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 знаходився в приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, просп. Тракторобудівників, 128-В. Знаходячись біля камер зберігання речей, а саме біля ячейки№ 8, яка була зачинена за допомогою ключа, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сили руки, потягнув на себе ручку дверцят камери схову, яка зламалась, тим самим незаконно проник до вказаного сховища, де знаходився спортивний рюкзак вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19730 від 31.08.2018 - 570,00 грн.: в якому находились: універсальна мобільна батарея, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19730 від 31.08.2018-270,00 грн.; навушники вакуумні, які матеріальної цінності для потерпілого не мають а усього на загальну суму 840,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_27 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 840,00 грн.
Крім того, 09.08.2018, приблизно о 07:20 годині, точний час під час досудового розслідування та суду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 знаходився в приміщенні супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 33. Знаходячись біля камер зберігання речей, а саме біля ячейки№ 7, яка була зачинена за допомогою ключа, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сили руки та ключа, який він знайшов раніше, правою рукою потягнув на себе ручку дверцят камери схову, та ключом, який знаходився у лівій руці, підчепив засов замка, тим самим незаконно проник до вказаного сховища, де знаходилась жіноча сумка, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходилось: паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_28 ; мобільний телефон торгової марки «Nokia», окуляри для зору, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, тонометр, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19730 від 31.08.2018 - 863,00 грн.; кулон (ладанка) жовтого кольору, 583 проби, вагою 0,86 г., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19730 від 31.08.2018- 817,00 грн., а усього на загальну суму 1680,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_28 завдано матеріально шкоду на загальну суму 1680,00 грн.
Більш того, 24.07.2018 близько 13 годині, у дворі школи №17 за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 313-В, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою наживи незаконного особистого збагачення, підійшов до малолітнього сина потерпілої, ОСОБА_29 - ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , спитав у останнього, чи не крадений у нього телефон, оскільки начебто у брата ОСОБА_7 був такий же, попросив його перевірити, сказав, що зараз подзвонить своєму брату та взяв у ОСОБА_30 мобільний телефон марки XiomiRedmiNote 5 Prime сірого кольору, тим самим заволодівши ним.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел на збут вказаного мобільного телефону, заволодів чужим майном та зайшов за будівлю школи, після чого направився до магазину електронних товарів за адресою: АДРЕСА_7 , та продав мобільний телефон за 1500 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 обернув викрадене майно - мобільний телефон XiomiRedmiNote 5 Prime сірого кольору на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_29 матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи на суму 3944 грн. 14 коп.
Крім того, 29.07.2018 о 17:45 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину "Дігма", що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 305/307 та побачивши, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, шляхом відгинання замка, таємно, повторно, проник до камери схову магазину «Дігма» та викрав пакет білого кольору, у якому знаходився набір для ремонту електронних сигарет, а саме: пінцет керамічний, бокорізи "Плато", пристрій для намотки та викрутка, що належать потерпілому ОСОБА_31 , загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3067 від 16.08.2018 - 234 грн. 00 коп. та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 04.08.2018 об 11:30 години, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, зайшов до супермаркету «Клас» та побачивши, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел, спрямований на проникнення до сховища - а саме до камери схову, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, шляхом відгинання замка, таємно, повторно, проник до камери схову магазину «Клас», та викрав рюкзак чорного кольору, в якому находилися: Ліхтарик чорного кольору ТМ «AR-700W Е1», металевий, брилок сигналізації «Convoy» модель «SP-15 LCD 2-way ТХ», службовий одяг з написом «Охорона», що належить потерпілому ОСОБА_32 , загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3079 від 17.08.2018 715 грн. 00 коп., а також генеральну довіреність на автомобіль, ключ чорного кольору з написом «Ford», які оцінити не виявилося можливим. Після цього ОСОБА_33 , покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 04.08.2018 близько 12 години, ОСОБА_7 на дитячому майданчику біля судинку № 237 по вул. Дружби Народів м. Харкова, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою наживи та незаконного особистого збагачення, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_34 , який тримав велосипед, що належить ОСОБА_35 , та спитав дозволу проїхатися на велосипеді під приводом покататися, на що останній погодився.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій умисел на заволодіння вказаним велосипедом, що належить потерпілій ОСОБА_36 ІНФОРМАЦІЯ_8 , поїхав у протилежному напрямі, намагаючись втекти та заволодів чужим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинив матеріальної шкоди потерпілій, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3079 від 17.08.2018 на суму 2660 гри. 00 коп.
Крім того, 07.08.2018 о 13:20 години, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 6, зайшов до супермаркету «АТБ» та побачивши, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел, спрямований на проникнення до сховища - а саме до камери схову, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, шляхом відгинання замка, таємно, повторно, проник до камери схову магазину «АТБ», та викрав сумку жіночу чорного кольору з написом «Bershka», в якій знаходився мобільний телефон «Samsung J5 2017 J530» сірого кольору, та заволодів вказаним майном, яке належать ОСОБА_37 , згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №3068 від 17.08.2018, загальною вартістю 5584 грн. 96 коп., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, тобто через його м'якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - 6 років позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України - шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 7 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при винесенні вироку не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , який працездатний, але суспільно корисною діяльністю не займається, не працює, утриманців не має, раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив 20 епізодів злочинної діяльності у тому числі із застосуванням насильства стосовно малолітніх, заподіяну шкоду жодним чином не відшкодував, у вчиненому щиро не розкаявся, у зв'язку з чим вважає, що призначене покарання є занадто м'яким.
Крім того посилається, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.49 КК України за епізодом від 12.02.2017.
Вказує, що як вбачається з матеріалів справи, перший епізод ОСОБА_7 вчинив 12.02.2017, наступний епізод був вчинений 02.02.2018, а -останній 07.08.2018, тобто перебіг строку давності за епізодом від 12.02.2017 переривався та повинен був обраховуватись саме з 07.08.2018, у зв'язку з чим на момент винесення вироку, у суду не було підстав звільняти ОСОБА_7 від призначеного карання за ч. 1 ст.185 КК України на підставі ст.49 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст.190 КК України скасувати та виправдати ОСОБА_7 , у зв'язку з недоведеністю. Просить скасувати застосування до ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та частині зарахування ОСОБА_7 у строку попереднього ув'язнення з 09.08.2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі та застосувати до ОСОБА_7 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопаду 2015 року та призначити покаранняза ч. 1 ст. 185 КК України з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дня позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог посилається, що за епізодами обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вину не визнав, пояснив, що злочинів не вчиняв, на досудовому слідстві себе обмовив, так як до нього застосовувались недозволені методи слідства, а саме психологічний тиск з боку правоохоронних органів. Вказує, що в судовому засіданні обвинувачений вказав що будь яких доказів того, що він вчиняв злочини та особисто вкрав майно потерпілих, або відкрито викрав чуже майно(грабіж) на досудовому слідстві та в судовому засіданні не встановлено. Так, відео, які переглядалися в судовому засіданні були не чіткими, не зрозуміло, хто і що робив, на плівках обвинуваченого не було, потерпілі не нього як на грабіжника, викрадача або шахрая не вказували. Зазначає, що в судовому засіданні не доведені обставини, що мають значення для вирішення питання винуватості та будь-яких обставин, що ОСОБА_7 вчинив злочин не доведено.
Крім того, посилається, що ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК Україниза фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, не намагався уникнути відповідальності, щиро розкаявся та своїми правдивими показаннями сприяв розкриттю злочину, перелік викраденого майна та його вартість не оспорювавза епізодом від 12.02.2017.Зазначає, що ОСОБА_7 був затриманий у тому числі по іншим злочинам та строк попереднього ув'язнення відбувається у нього з 09.08.2018, повідомлення про підозру у вчиненні злочину, вчиненого 12.02.2017 оголошено 15.05.2019. У зв'язку з чим вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати частину 5 статті 72 КК України із змінами стосовно дії Закону Савченко, а саме зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 час попереднього ув'язнення з 09.08.2018 та проводити його з розрахуй один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Також, просить прийняти до уваги безпідставне застосування судом ст. 49 КК України по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Вказує, що ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник, ні прокурор в судовому провадженні не надавали клопотання про застосування до обвинуваченого норми ст. 49 КК України, а також, суд не отримав згоди обвинуваченого на ці дії. Зазначає, що у разі застосування ст. 49 КК України, у обвинуваченого не лишається можливості застосовувати до нього норми ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, яка поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та повернути кримінальне провадження на досудове розслідування.
Вказує, що суд безпідставно звільнив його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та застосував ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопаду 2015 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Також зазначає, що суд у вироку послався на показання потерпілих, які вони давали під час досудового розслідування та не допитав в судовому засіданні більшість свідків та потерпілих, показання яких мають суттєве значення. Зазначає, що місцевим судом не взято до уваги його пояснення про те, що під час досудового розслідування на нього чинився тиск з боку правоохоронних органів.
Позиції учасників судового провадження.
До почакту апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги. Обвинувачений у суді частково підтримав свої апеляційні вимоги та вимоги захисника в його інтересах, просив застосувати до нього положення ст. 49 КК України, завльнивши від кримінальної відповідальності за вчинення першого кримінального правопорушення, пояснив, що роз'яснені головуючим наслідки звільнення від кримінальної відповідальності йому зрозумілі та наполягав на застосування до нього положень вказаної статті. Також ОСОБА_7 просив застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII та зарахувати йому час попереднього ув'язнення починаючи з 09.08.2018 до часу апеляційного перегляду оскаржуваного вироку з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідають два дні позбавлення волі. Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого та застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII. При цьому вважав, що обвинуваченого необхідно звільнити з-під варти у зв'язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.
Захисник до суду апеляційної інстанції не прибула звернулася із заявою про розгляд апеляційних скарг у її відсутність про що обвинувачений не заперечував.
Мотиви суду.
Відповідно до ч.1 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
До початку апеляційного розгляду прокурор Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 відмовився від поданої ним апеляційної скарги, через це колегія суддів не переглядає апеляційну скаргу прокурора.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, окрім передбачених п.п.1-3 цієї статті, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), ч.2 ст.15 ч.12 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений повторно, ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою (шахрайство), вчинене повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом дії ОСОБА_38 по епізоду викрадення майна потерпілого 12.02.2017 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна; по епізодам від 02.02.2018 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, так як закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України викладений в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20).
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Згідно п. 1 ч. 2 ст.284, ч. 3 ст.285, ч. 4 ст.286, ч. 3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
На час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (12.02.2017 та 02.02.2018) положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно.
На час ухвалення місцевим судом вироку та перегляду в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діють в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення, зокрема у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , та яке кваліфіковане за ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з нормами ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком.
Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
За приписами ч.3 ст.49 КК України визначено, що перебіг давності переривається , якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Як вбачається із обставин встановлених судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення 12.02.2017 у подальшому близько через рік продовжив вчиняти кримінальні правопорушення до 07.08.2018. 09.08.2018 ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції у даному кримінальному провадженні та з того часу утримувався під вартою.
Оскільки із дня затримання ОСОБА_7 минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, оскільки утримувався під вартою, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1ст. 49 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України по епізоду від 12.02.2017.
В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Об'єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, Об'єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення Об'єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.
Частиною 4 ст. 32 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Дотримуючись вказаних норм закону, колегія суддів вважає, що оскільки кримінальне провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України за епізодом від 12.02.2017 підлягає закриттю, то у даному випадку кваліфікуюча ознака повторність за епізодом від 02.02.2018 підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 , а його дії за вказаним епізодом слід перекваліфікувати на ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України.
Отже, закінчений замах на крадіжку від 02.02.2018 отримує ознаки кримінального проступку та зважаючи на строки давності, визначені у п.2 ч.1 ст.49 КК України і враховуючи клопотання обвинуваченого, - провадження щодо даного епізоду злочинної діяльності підлягає закриттю із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
З вироку слідує, що ОСОБА_7 вчинив один епізод кримінального правопорушення 12.02.2017.
Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання):
- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);
- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);
- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;
- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;
- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відтак, оскільки один епізод кримінального правопорушення ОСОБА_7 вчинено до 21.06.2017, а саме 12.02.2017, під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (переживаюча ультра активна дія Закону).
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про не застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII помилковим, через що вирок суду необхідно зімнити в частині призначення покарання, звільнення від призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України, зарахування строку попереднього ув'язнення, і, таким чином, частково задовольнити вимог сторони захисту.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, звільнення від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, зарахування строку попереднього ув'язнення змінити.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України по епізоду від 12.02.2017, у зв'язку із закінченням строків давності, визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Кримінальне провадження по епізоду від 12.02.2017 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України по епізоду від 02.02.2018 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України по епізоду від 02.02.2018, у зв'язку із закінченням строків давності, визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Кримінальне провадження по епізоду від 02.02.2018 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2021 року, а саме:
ч.2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
ч.2 ст.186 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 6(шість) років позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 час попереднього ув'язнення з 09.08.2018 по 26.01.2023 з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4