12 січня 2023 року
справа № 380/14035/22
провадження № П/380/14145/22
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді: Кисильової О.Й.,
за участю:
секретаря судового засідання - Шийович Р.Я.,
представника позивача - Тищенка А.О.,
представника третьої особи - Мельника Р.Я.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Азвірт" про визнання протиправною та скасування вимоги,
встановив:
Служба автомобільних доріг у Львівській області (далі - позивач, САД у Львівській області) звернулася до суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Азвірт" (далі - третя особа), в якій просить визнати протиправною та скасувати вимогу Західного офісу Держаудитслужби №131306-14/5287-2022 від 21.09.2022.
Ухвалою від 11.10.2022 відкрито провадження у справі, визначено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Ухвалою від 02.11.2022 суд вирішив здійснювати подальший розгляд справи з викликом сторін, призначивши судове засідання на 17.11.2022 о 11:00 год.
Ухвалою від 17.11.2022 розгляд справи відкладений та судове засідання призначене на 05.12.2022 о 14:00 год.
Ухвалою від 05.12.2022 розгляд справи відкладений, судове засідання призначене на 22.12.2022 о 14:00 год.
22.12.2022 протокольною ухвалою розгляд справи відкладений на 12.01.2023 о 14:30 год.
У судовому засіданні 12.01.2023 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеної перевірки дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення та проведення процедури UA2020-11-04-005787-b за договором № 30-03/21 від 29.03.2021 та його виконання, Західний офіс Держаудитслужби 21.09.2022 прийняв вимогу щодо усунення порушень законодавства № 131306-14/5287-2022. Вказаною вимогою встановлені порушення, що призвели до втрат на суму 867000,00 грн. Також перевіркою встановлено недотримання тендерним комітетом при проведенні процедури UA2020-11-04-005787-b вимог ч. 3 ст. 10 Закону, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме: не відхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали вимогам встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону та зобов'язано позивача розглянути питання щодо розірвання договору №30-03/21 від 29.03.2021 та надати інформацію про прийняте рішення за вказаною частиною. Позивач зазначає, що при проведенні процедур закупівель неухильно дотримувався вимог Закону, в тому числі і усіх принципів здійснення закупівель. Вважає вказану вимогу протиправною, оскільки така ґрунтується не на підтверджених належних і допустимих доказах самих порушень.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позові.
02.11.2022 відповідач надіслав відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що під час проведення перевірки закупівель встановлено низку порушень вимог чинного законодавства у відповідній сфері, що зумовило винесення спірної вимоги про усунення виявлених порушень від 21.09.2022 №131306-14/5287-2022.
У судовому засіданні 22.12.2022 представник відповідача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, викладених у відзиві на позов.
Представник третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив скасувати спірну вимогу, зазначивши, що позивач уклав з ТОВ "Азвірт" договір підряду з виконання робіт на об'єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Курятовичі-Рогатин Львівської області". Станом на час проведення перевірки ремонтні роботи не завершені, а тому висновки контролюючого органу про завищення Товариством фактичного об'єму товщини асфальтобетонного покриття на 2 мм та зайво включено в Акти форми КБ-2в асфальтобетонної суміші в кількості 315,5 тонн на суму 867040,49 грн є безпідставними. Також наголошував, що висновки відповідача про відображення підрядником в Актах форми КБ-2в за серпень-жовтень 2021 наведених показників обсягів виконаних робіт та об'ємів використаних матеріалів є надуманими, оскільки грунтуються на відомостях листа ТОВ "Алов-Буд" від 01.07.2022, що відображає необ'єктивні відомості та математичні розрахунки, які не мають відношення по суті і змісту господарських операцій, що досліджувались ревізором. За основу розрахунку ревізор взяв до уваги характеристику дорожнього покриття на ділянках, де роботи із його влаштування не закінчені та не здані підрядником. Зазначені обставини, на думку представника третьої особи, є підставою для визнання вимоги № 131306-14/5287-2022 від 21.09.2022 протиправною.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, пояснення учасників справи та проаналізувавши норми чинного законодавства, суд встановив наступне.
Західним офісом Держаудитслужби на підставі направлень на проведення ревізії від 28.06.2021 №253, 254, 255 проведена перевірка дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2020-11-04-005787-b за договором № 30-03/21 від 29.03.2021 та його виконання.
За результатами проведеної ревізії складений Акт від 30.08.2022 № 131306-24/10, в якому контролюючий орган дійшов висновку про те, що під час проведення САД у Львівській області закупівлі послуг за ID UA-2020-11-04-005787-b "Поточній середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-17 Куровичі-Рогатин на ділянці км 0+000 - КМ 29+605, Львівської області (ДК 021:2015:45233142-6 Ремонт доріг) " та укладення договору про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII внаслідок не оприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов'язкової інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII англійською мовою, а також порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону внаслідок не відхилення тендерних пропозицій учасників "AzVirt MMC", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл".
08.09.2022 Служба автомобільних доріг у Львівській області подала заперечення на Акт перевірки дотримання вимог законодавства САД у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2020-11-04-005787-b за договором №30-03/21 від 29.03.2021 та його виконання.
24.09.2022 САД у Львівській області отримала вимогу Західного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022 № 131306-14/5287-2022 "Щодо усунення порушень законодавства", у якій визначено:
"…Таким чином, на порушення умов пп. 2.1, 2.2. Договору № 30-03/21 від 29.03.2021 (Далі - Договір № 30-03/21) частини першої статті 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436- ІV, статей 857 та 859 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435- ІV, п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні догори " "Частина І. Проектування " "Частина ІІ. Будівництва" зміна № 1, п.6 .4.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, підрядною організацією представництвом "Азвірт ММС " завищено у актах КБ-2в № 1, 2 за серпень, акті КБ-2в № 3 за вересень, акті КБ-2в за жовтень 2021 року фактичні обсяги асфальтобетонної суміші при виконанні робіт з улаштування нижнього шару покриття по об'єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-17 Куровичі-Рогатин на ділянці км 0+000-км 11+582, Львівської області", що призвело до завищення вартості робіт по вказаному об'єкту на суму 867 тис. грн, які оплачені САД у Львівській області в повному обсязі чим відповідно завдано матеріальної шкоди (збитків) бюджету на вказану суму.
Вказані порушення відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України та статей 224, 225 Господарського кодексу України є збитками, нанесеними державному бюджету та замовнику.
Керуючись ч. 7 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ), п.п. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Західний офіс Держаудитслужби вимагає усунути вищезазначене порушення відповідно до вимог законодавства, зокрема, але не виключно, шляхом відшкодування на користь державного бюджету шкоди (збитків), внаслідок завищення вартості виконаних робіт відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України та статей 610-625 Цивільного кодексу України…
…Також перевіркою встановлено недотримання тендерним комітетом при проведенні процедури UA-2020-11-04-005787-b вимог ч. 3 статті 10 Закону, пункту 1 частини першої статті 31 № 922-VІІІ.
У зв'язку з наведеним вимагаємо розглянути питання щодо розірвання договору №30-03/21 від 29.03.2021 та надати інформацію про прийняте рішення за вказаною частиною вимоги… ".
Вважаючи вимогу № 131306-14/5287-2022 від 21.09.2022 протиправною, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За правилами ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, п.п. 3 п. 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно із п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Пунктом 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку.
Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.
За приписами ч. 1 ст. 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
В силу п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У частині другій ст. 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Згідно із ч. 3 ст. 5 Закону № 2939-XII перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.
Процедуру проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель визначено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок № 631).
Відповідно до п. 27 Порядку № 631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006№ 550 (далі - Порядок № 550), з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Згідно з пунктами 45, 46 Порядку № 550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об'єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Відповідно до п. 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.
Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надана можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об'єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об'єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання.
Таким чином, виявлені збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об'єктів, яка є обов'язковою до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і на підставі якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. Такі збитки або відшкодовуються у добровільному порядку, або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом. Відтак, наявність збитків та правильність їх обчислення перевіряються судом, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов про визнання вимоги протиправною.
Верховний Суд у низці постанов (зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі № 815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі № 825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 у справі № 2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі № П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 22.09.2020 № 820/1286/18, від 22.07.2021 у справі № 520/1039/19, від 15.07.2021 у справі № 160/8418/19, від 17.06.2021 у справі № 440/6907/18, від 16.11.2021 у справі № 160/9553/18, від 28.12.2021 у справі № 420/5135/18, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та інших) висловив свою правову позицію щодо вимог про усунення виявлених порушень, які вказують на збитки.
Так, згідно позиції Верховного Суду в органу державного фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході проведення перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова лише в частині усунення допущених порушень законодавства. Що стосується збитків, щодо наявності яких зроблений висновок Держаудитслужбою, то вони не можуть бути стягнуті шляхом пред'явлення вимоги. Такі збитки або відшкодовуються у добровільному порядку, або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом. Відтак, наявність збитків та правильність їх обчислення перевіряються судом, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов про визнання вимоги протиправною.
Беручи до уваги викладене вище, суд у межах цього спору не надає оцінку правомірності висновків органу фінансового контролю щодо завищення вартості робіт по об'єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-17 Куровичі-Рогатин" на суму 867 тис. грн, чим бюджету завдана матеріальна шкода на вказану суму, оскільки оцінку наявності збитків та правильність їх обчислення перевірятиме суд, який розглядатиме позов про відшкодування збитків, а не позов про визнання вимоги протиправною.
Таким чином, суд відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.
Надаючи оцінку спірній вимозі від 21.09.2022 в частині наявності чи відсутності порушень підконтрольною установою вимог чинного законодавства у сфері закупівель, суд зазначає таке.
Зі змісту вимоги від 21.09.2022 № 131306-14/5287-2022 про усунення виявлених порушень слідує, що Службою автомобільних доріг у Львівській області допущені порушення у сфері закупівель, які полягають в недотриманні тендерним комітетом при проведенні процедури UA-2020-11-04-005787-b вимог ч. 3 ст. 10 Закону, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ, а саме: не відхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали вимогам встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ. У зв'язку із виявленим порушенням вимагається від Служби автомобільних доріг у Львівській області розглянути питання щодо розірвання договору № 30-03/21 від 29.03.2021.
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як визначено приписами ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 чт. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.
Згідно із приписами ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Як встановлено судом, за результатами проведеної перевірки Західним офісом Держаудитслужби складений Акт перевірки від 30.08.2022 № 131306-24/10, зі змісту якого слідує, що перевіркою встановлено:
- оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою по закупівлі UA-2020-11-04-005787-b не містить викладеної англійською мово наступної інформації (обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII): місцезнаходження Замовника, місце та строк надання послуг, умови оплати. Окремий документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, Замовником теж не оприлюднено. Зазначене призвело до порушення ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII внаслідок не оприлюднено в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов'язкової інформації, визначеної п. п. 1, 3, 5, 7 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII;
- проведеною під час перевірки закупівлі за ID UA-2020-11-04-005787-b перевіркою накладених учасниками тендеру "AzVirt MMC", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" електронних підписів встановлено, що на тендерні пропозиції вказаних учасників накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи учасника, який з урахуванням норм пунктів 17 та 23 частини 1 статті 1, частини 2 статті 18, пункту 12 частини 2 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня). Таким чином, учасниками "AzVirt MMC", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" при поданні тендерних пропозицій не дотримано вимог п. 1.5 ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. У порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII "Замовником не відхилено тендерної пропозиції "AzVirt MMC", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл", а допущено їх до аукціону з подальшим визначенням переможця тендеру "AzVirt MMC" та укладенням з ним договору від 29.03.2021 № 30-03/21 на суму 484 900 000,00 грн з ПДВ.
Щодо накладання учасником "AzVirt MMC" кваліфікованого електронного підпису на тендерну пропозицію та щодо порушення позивачем вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.
Так, п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Також підставою для відхилення тендерної пропозиції є те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII).
За правилами абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Зі змісту Акту перевірки від 30.08.2022 № 131306-24/10 вбачається, що учасник "AzVirt MMC" подав свою тендерну пропозицію з накладенням удосконаленого електронного підпису уповноваженої особи. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчуваного органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа "незахищений" тип підпису "удосконалений" сертифікат "кваліфікований", інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня. Вказане свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника "AzVirt MMC" електронного підпису, який, з урахуванням п. 17 та 23 ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 18, п. 12 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом та, що не відповідає вимогам підпункту 1.5 пункту І розділу III тендерної документації. Проте, на порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника "AzVirt MMC" як такого, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22.05.2003 № 851- ІV (далі - Закон № 851-ІV).
електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Щодо твердження відповідача, що учасником-переможцем не накладений кваліфікований електронний підпис, слід врахувати таке.
На тендерні пропозиції "AzVirt MMC" накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений.
Зазначене (тип, підпису, тип носія особистого ключа, сертифікат) дає змогу здійснити висновок про те, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію Учасників, є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1 Додатку № 7 тендерної документації на закупівлю.
Згідно із пп. 23 ст. 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги", кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Підпунктом 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;
застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;
вчинення в електронній формі правочинів. що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Підпунктом 3 п. 3 Постанови № 193 визначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов'язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.
Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Зважаючи на викладене вище, суд відмічає, що підпис, який накладений на тендерні пропозиції "AzVirt MMC", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
При цьому, суд зазначає, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.
Згідно з існуючим законодавством з 1 січня 2022 року приватні суб'єкти господарювання зобов'язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.
Таким чином, учасники публічних закупівель до 31.12.2021 могли підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.
Відтак, суд вважає необгрунтованими висновки відповідача щодо не відповідності учасника закупівель "AzVirt MMC" встановленим абз.1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції та розірвання договору з цим переможцем торгів.
Щодо виявленого порушення стосовно відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів по закупівлі UA-2020-11-04-005787-b, оприлюдненому замовником, інформації, викладеної англійською мовою, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною третьою ст. 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.
Як зазначено в Акті перевірки від 30.08.2022 № 131306-24/10, оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою по закупівлі UA-2020-11-04-005787-b не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (місцезнаходження Замовника, місце та строк надання послуг, умови оплати).
Тобто, замовник не у повному обсязі оприлюднив англійською мовою інформацію про проведення відкритих торгів.
У свою чергу, за правилами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не дотримав вимог цього Закону, перелік яких передбачає ця стаття.
Беручи до уваги ту обставину, що підставою для відхилення тендерної пропозиції є недотримання вимог Закону № 922-VIII саме учасником процедури закупівель, суд вважає безпідставними висновки відповідача про те, що дане порушення призводить до відхилення тендерної пропозиції "AzVirt MMC" та необхідності розірвання договору № 30-03/21 від 29.03.2021, укладеного з цим переможцем.
За таких обставин, суд визнає протиправною та скасовує вимогу від 21.09.2022 №13130614/5287-2022 в частині розгляду питання щодо розірвання договору № 30-03/21 від 29.03.2021 та надання інформації про прийняте рішення.
З огляду на викладене вище, суд частково задовольняє позовні вимоги САД у Львівській області.
Розподіл судових витрат суд здійснює за правилами ч. 3 ст. 139 КАС України.
У зв'язку із аварійним знеструмленням приміщення суду, оголошенням повітряних тривог, повний текст рішення виготовлений та підписаний 20.01.2023.
Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд
вирішив:
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати вимогу Західного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022 № 13130614/5287-2022 в частині розгляду питання щодо розірвання договору №30-03/21 від 29.03.2021 та надання інформації про прийняте рішення.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ЄДРПОУ 40479801) на користь Служби автомобільних доріг у Львівській області (79053, м. Львів, вул. Володимира Великого, 54; ЄДРПОУ 25253009) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1240 (одна тисяча двісті сорок) грн 50 коп.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 20 січня 2023 року.
Суддя Кисильова О.Й.