майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,
e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ 03499916
"22" листопада 2022 р. м. Житомир Справа № 906/386/21
Господарський суд Житомирської області у складі:
судді Вельмакіної Т.М.
секретар судового засідання: Антонова О.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Сачок А.В. - ордер серія ЖТ №096853 від 25.02.2021;
від відповідача: Захарко Н.В. - згідно виписки з ЄДР,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу
за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"
до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації
про стягнення 210898,81 грн.
Приватне підприємство "Прогрес-Буд" звернулося до суду з позовом, згідно якого просить стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації понесенні витрати за проведені роботи у сумі 107401,20грн, 96550,00грн збитків, 5476,10грн штрафних санкцій та 147051грн 3%річних.
Ухвалою від 12.04.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання (з урахуванням ухвали від 13.04.2021) призначено на 11.05.2021.
05.05.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву.
Ухвалою від 11.05.2021 відкладено підготовче засідання на 10.06.2021.
Представник позивача у підготовчому засіданні 10.06.2021 заявив усне клопотання про відкладення підготовчого засідання.
Протокольною ухвалою від 10.06.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження, згідно з ч.3 ст. 177 ГПК України та з урахуванням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, відклав підготовче засідання на 15.07.2021.
Ухвалою від 15.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/386/21 до судового розгляду по суті на 06.09.2021.
06.09.2021, у зв'язку з надходженням клопотання відповідача про зупинення провадження у справі та враховуючи усне клопотання представника позивача, суд ухвалив відкласти розгляд справи на 21.09.2021.
Ухвалою від 21.09.2021 суд зупинив провадження у справі №906/386/21 до перегляду судової справи №906/794/20 Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду.
13.12.2021 із супровідним листом на адресу суду від позивача надійшов Висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №1249/1/1102021 від 16.11.2021.
Ухвалою від 27.07.2022 провадження у справі №906/386/21 поновлено, призначено судове засідання на 16.08.2022.
16.08.2022 надійшло клопотання відповідача, згідно якого він просить відмовити у прийнятті поданого позивачем висновку експерта.
В судовому засіданні 16.08.2022 оголошувалася перерва до 22.08.2022.
До початку судового засідання від представника позивача надійшло клопотання від 22.08.2022 про поновлення строків для подання доказів, в порядку ст.207 ГПК України.
Ухвалою від 22.08.2022 суд поновив строк для подання додаткових доказів та прийняв висновок експерта №№1249/1/11-2021 від 16.11.2021 до розгляду, здійснивши перехід зі стадії розгляду по суті до стадії підготовчого провадження у справі №906/386/21, підготовче засідання у справі призначив на 19.09.2022.
15.09.2023 від відповідача надійшли:
- клопотання про витребування доказів;
- клопотання про виклик експерта;
- заперечення на висновок експерта.
У підготовчому засіданні 19.09.2022 оголошувалася перерва до 23.09.2022.
Ухвалою від 23.09.2022 (з урахуванням ухвали від 28.09.2022), суд залишив клопотання №01.3-1931 від 12.09.2022 про витребування документів без задоволення, закрив підготовче провадження та призначив справу №906/386/21 до судового розгляду по суті на 24.10.2022. Також суд викликав судового експерта Свістунова Ігоря Сергійовича для надання пояснень щодо висновку експерта №1249/1/1102021 від 16.11.2021.
В судовому засіданні 24.10.2021 судовий експерт надав пояснення щодо наявного у справі Висновку експерта, з урахуванням заперечень відповідача.
Протокольною ухвалою, з урахуванням усного клопотання представника відповідача, в судовому засіданні 24.10.2022 оголошувалася перерва до 04.11.2022.
У зв'язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, в судове засідання 04.11.2022 справа не вносилась.
Ухвалою від 14.11.2022 суд призначив судове засідання на 22.11.2022.
Представник позивача в судовому засіданні, до початку розгляду справи по суті, подав заяву від 22.11.2022, згідно якої вказав, що підтримує позовні вимоги лише в частині понесених витрат за проведені роботи в сумі 107401,20 грн, витрат на правову допомогу та судовий збір, про що зазначав усно під час підготовчого провадження. В іншій частині просив позовні вимоги залишити без розгляду. В усному порядку зазначив про намір, протягом 5 днів після ухвалення рішення судом, подати клопотання щодо стягнення судових витрат.
Представник відповідача позовні вимоги заперечувала. Щодо прийняття до розгляду поданої представником позивача заяви від 22.11.2022 вказала, що покладається на розсуд суду.
Враховуючи те, що подання заяви про залишення позову без розгляду є правом позивача і реалізація цього права не порушує прав та інтересів відповідача, суд прийняв зазначену заяву до розгляду та вирішує спір з урахуванням цієї заяви.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд
07.11.2018, між Приватним підприємством "Прогрес-Буд" (підрядник) та Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (замовник), за результатами відкритих торгів, укладено Договір підряду №50, відповідно до якого підрядник зобов'язався на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об'єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів Овруцького району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), (далі - роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов Договору і здати Замовнику закінчені роботи у встановлений Договором строк, а Замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх.
Додатковими угодами №1,2,3,4 було внесено зміни до Договору.
Відповідно до п. 1.5. Договору, склад та обсяг робіт, що доручаються до надання підряднику, визначені кошторисною документацією.
Згідно з п.1.9 - 1.10 Договору, підрядник зобов'язаний виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід'ємною частиною договору, і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника.
За п. 2.1, 2.5. Договору, ціна останнього є твердою та становить 6707290,00 грн. (шість мільйонів сімсот сім тисяч двісті дев'яносто гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 1117881,67 грн. (один мільйон сто сімнадцять тисяч вісімсот вісімдесят одна гривня 67 копійок). Обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 5791157,00 грн (п'ять мільйонів сімсот дев'яносто одна тисяча сто п'ятдесят сім гривень 00 копійок). При надходженні співфінансування з місцевих бюджетів об'єднаних територіальних громад в грудні 2018 року обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено.
Згідно з п. 2.7 і п. 2.8 Договору, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, КБ-3). Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника.
Замовник зобов'язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об'єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розд. 9, 11 Договору.
За п.9.6 Договору, замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника.
Розділом 10 Договору визначено:
10.1. Видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством.
10.2. Оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету.
10.4. Замовник бере на себе бюджетні фінансові зобов'язання виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджету.
10.5. Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3).
За п.12.3. Договору, здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3.
У разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт (п. 12.4. Договору).
Відповідно до п. 17.1. Договору, до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція підрядника, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо.
Перелічені документи набувають статусу договірних після підписання Договору. У разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору (п. 17.2. Договору).
Строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (станів, комплексів) робіт, передбачених Договором (п. 18.1.).
Строком договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов'язки відповідно до Договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов'язань (п. 18.2).
Відповідно до п.18.4. Договору, Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі невиконання підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв'язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа замовником підряднику.
За п. 18.5. Договору, останній припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі непогодження підрядником внесення змін до Договору відповідно до п. 15.2 Договору. В такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до п. 18.4 Договору .
Матеріали справи містять погоджену сторонами Договірну ціну (а.с. 18-21) та календарний Графік виконання робіт, які є невід'ємною частиною Договору (а.с. 22).
Додатковою угодою № 1 від 31.12.2018 (а.с. 23) сторони внесли зміни до Договору з врахуванням часткового фінансування у 2018 році та встановили що останній діє до 30 червня 2019 року.
Додатковою угодою № 1 Д/р від 22.12.2018, сторони внесли зміни в пункт 1.6. Договору щодо перегляду складу та обсягу робіт (а.с. 24).
Додатковою угодою № 2 від 27.06.2019 (а.с. 25) були внесені зміни до пункту 2.5. Договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору у розмірі 6707290,00 грн. До вказаної Додаткової угоди, сторони підписали Договірну ціну (а.с. 26-27).
Додатковою угодою № 3 від 27.06.2019 (а.с. 28) сторони внесли зміни у п. 2.5. Договору, визначили, зокрема, що обсяг фінансування у 2018 році становить 2861127,60 грн, у 2019 - 3861127,60 грн. Також погодили строк дії Договору до 31.12.2019. До вказаної Додаткової угоди сторони підписали Договірну ціну (а.с. 29-30).
Додатковою угодою № 4 від 31.12.2019 (а.с. 32) сторони внесли зміни у п. 18.2 Договору, погодивши строк дії Договору - до 31.12.2020, та виклали Додаток 2 "Календарний графік виконання та фінансування робіт" у новій редакції.
Позивач пояснив, що на час звернення до суду, замовник відмовився від Договору підряду № 50 від 07.11.2018, на підставі ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України, проте розрахунок за виконану у 2020 році роботу не провів, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
При цьому вказав, що із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5980977, йому випадково стало відомо, що на об'єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів Овруцького району Житомирської області - будівництво.” (завершення робіт) (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000 - 2 - Будівництво будівель)" була оголошена процедура закупівлі. Крім того Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Господарського суду Житомирської області (справа № 906/595/20) про витребування у підприємства проектно-кошторисної документації та зобов'язання звільнити будівельний майданчик.
Обґрунтовуючи позовні вимоги стверджує, що в період січень-березень 2020 року виконав будівельні роботи та поніс неоплачені витрати по Договору № 50 від 07.11.2018 на суму 107401,20 гривень, на підтвердження чого надав Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форма КБ-3 та Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік форма КБ-2в (а.с. 34-45, т.1) .
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зсилається, зокрема, на ст. 526, 527, 651, 846, 849, 850, 851, 853, 876, 879, 882, 883, 885 Цивільного кодексу України, ст. 173, 193, 321 Господарського кодексу України.
Відповідач, згідно відзиву на позовну заяву (а.с. 74-82, т.1), позовні вимоги вважає необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Пояснив, що листом від 03.03.2020 за №01.3-817 повідомив ПП "Прогрес-Буд" про відмову від договору підряду №50 від 07.11.2018, на підставі права, визначеного ч. 4 ст. 849 ЦК України.
Копію вказаного листа, з доказами направлення на юридичну адресу позивача цінним листом із кур'єрською доставкою з повідомленням про вручення, додано до матеріалів справи (а.с. 83, 90, т.1).
Відповідач пояснив, що вказаний лист надсилався і на електронну адресу позивача та відсканована копія даного листа була розміщена на сайті майданчика публічних закупівель у розділі відповідної публічної закупівлі.
Матеріали справи містять також лист №01.3-1611, з доказами його направлення позивачу (а.с. 88, 89, т.1), з повторним повідомленням про розірвання договору №50 від 07.11.2018 та з вимогою повернути замовнику будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, невикористані матеріали, конструкції, вироби, устаткування та підписати відповідні акти приймання-передачі.
Відповідач вказує, що у зв'язку із припиненням договірних відносин із підрядником та необхідністю завершення будівельних робіт на об'єкті, зважаючи на безрезультатні неодноразові звернення до позивача із пропозицією повернути будівельний майданчик, узгодити дату виїзду на будівельний майданчик, для підписання актів приймання-передачі, змушений був звернувся до суду з позовом про зобов'язання повернути зазначений майданчик - справа №906/585/20.
Також відповідач вважає, що оскільки Довідку форми КБ-3 та Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень-березень 2020 рік форма КБ-2в він не підписував, тому останні не можуть бути належними доказами у справі, які підтверджують заявлені вимоги позивача. Водночас, стверджує, що сам позивач неякісно виконав роботи за Договором, у зв'язку з чим завдав збитки відповідачу.
Вважає, що листом від 12.08.2020 підтверджено обмежений доступ відповідача до будівельного майданчика об'єкта та наголошує, що акти форми КБ-2в та довідки №КБ-3 направлялися до відома, а не для підписання, доказів звернення до замовника щодо погодження актів форми КБ-2В та довідки КБ-3 позивач не надав.
Пояснив, що лише 14.09.2020 замовник у складі комісії, в тому числі інженером з технічного нагляду, виконав огляд будівельного майданчика, розташованих на ньому будівель та споруд, встановлено обсяги незавершеного будівництва по об'єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів, Овруцького району Житомирської області та ряд суттєвих недоробок, що виникли з вини підрядника, внаслідок чого завдано шкоди у розмірі 3588295,04 грн.
Крім того, вважає, що лист №1 від 02.03.2020, адресований позивачем інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. про направлення актів виконаних робіт, який отримано останнім 02.04.2020, не може бути доказом направлення Акта виконаних робіт за 2020 рік на суму 107401,20 грн, оскільки в листі вказано, що направляються акти виконаних робіт за ІІІ-ІУ квартал 2019 року та І квартал 2020 року, однак, позивач позовні вимоги актом за І квартал 2020 не обґрунтовує. При цьому лист, датований 02.03.2020, не може бути доказом направлення акта виконаних робіт за період - 1 квартал 2020. Звертає увагу суду, що Форма КБ-2В не підписана інженером, що здійснює технічний нагляд за веденням робіт, тому не може підтверджувати об'єми та вид виконаних робіт.
Вказує, що за результатами розгляду отриманих до позовної заяви форм КБ-2В та КБ-3 на суму 107 401,20 грн, було встановлено, що: у формі не зазначений звітний місяць; порушений п.2.1 Договору щодо твердої договірної ціни, згідно якої середньомісячна заробітна плата на 1 робітника на місяць складає 6800,00 грн., в акті КБ-2В за невизначений період 2020 року застосована 8527,52 грн; порушена технологія виконання будівельних робіт, які вказані в акті КБ-2В (у невизначеному місяці 2020 року одночасно виконувались роботи із: мурування стін з одночасним опорядженням фасаду, заповнення прорізів, улаштування перекриття та покрівлі, опорядження внутрішнє, підлоги, водопостачання, опалення); кількість матеріальних ресурсів не відповідає нормативам ДСТУ Д. 1.1- 1:2000 "Правила визначення вартості будівництва" щодо обсягу виконаних будівельних робіт. Надані недостовірні дані щодо кількості матеріальних ресурсів, які не відповідають нормативній, зокрема в п. 21 акту зазначений обсяг дощок необрізних з хвойних порід (чорнова дошка) 13,32 куб.м., тоді як згідно норми потреба складає 3,996 куб.м., завищення норми складає 9,324 куб.м. В порушення п. 5.4.4, п. 6.2.1, 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 щодо визначення вартості виконаних підрядних робіт на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт, в акті застосовані матеріальні ресурси без виконаних обсягів робіт, зокрема із влаштування стін, перекриття, опорядження фасаду, опорядження внутрішнього (п. 11-19, п.58, 63 ); застосовані в акті КБ-2В роботи, а також, матеріали без обсягів виконаних робіт та знаком мінус (“-”) свідчать про безпідставне виключення їх з обсягів робіт, тому що вже були включені та оплачені згідно актів виконаних робіт за попередній звітний період у грудні 2018-вересні 2019 років (п. 1-3, п.7-10, п.40, п.43-45, п.51, п.57, п.59-62, п.65-66, п.69-70, п.72-79); усі матеріали, у т.ч. матеріали зі знаком мінус ("-"), що включені до форми КБ-2В, на час подання для розгляду та підписання замовнику мають перебувати на будівельному майданчику з метою засвідчення їх фактичної наявності; зокрема мають перебувати на об'єкті 5047,7256 кг самовирівнювальної суміші 3-15 мм Ceresit CN69, сітка штукатурна скловолокниста 1040,094 кв.м., що виключаються із вартості.
15.09.2022 відповідачем було надано до суду заперечення на висновок експерта (а.с. 11-20, т.2), у яких останній звернув увагу, що експертиза замовлена позивачем 28.08.2020 проведена поза межами розумного строку і ставить під сумнів її замовлення саме 28.08.2020 так і обстеження 03.09.2020. Вважає, що експертом, в порушення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.98 (далі - Інструкція) не досліджувалась проектно-кошторисна документація, первинна звітна документація з будівництва. Зауважив, що на сторінці 1-3 висновку, експертом зазначено, що разом із заявою від 28.08.2020 на проведення будівельно-технічної експертизи експертом зазначено, що разом із заявою від 28.08.2020 на проведення будівельно-технічної експертизи надійшов диск із копіями матеріалів. Однак, на дослідження не надано виконавчу документацію, в тому числі відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, тощо. За вказаного, відповідач вважає, що експертом взагалі не встановлено, чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень-березень 2020 обсягам та вартості фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва об'єкта "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів Овруцького району Житомирської області". Також вважає, що питання №2, поставлене позивачем на вирішення експерту, є нечітким та не коректним, так як не вказано та не досліджено періоди фактично виконаних будівельних робіт за 2020 рік, не визначено вартість фактично виконаних робіт і т.д. Звернув увагу, що в порушення п.п. 3.9. Інструкції, не повідомлено відповідача про проведення огляду об'єкта дослідження, що позбавило можливості відповідача бути присутнім при дослідженні об'єкта та в свою чергу підтвердити та простувати дані, які зазначені в дослідженні. Зауважив, що листом від 03.03.2020 повідомив позивача про припинення договірних відносин та вимагав повернути замовнику закуплені на виконання договору, невикористані матеріали, тому невідомо як 03.09.2020 експерт здійснював візуально-експерементальне обстеження об'єкту дослідження, хто надавав дозвіл та на підставі яких документів, норм чинного законодавства здійснено обстеження об'єкту незавершеного будівництва. Наголосив, що в порушення п. 2.3. Інструкції, експертом вибрано вихідні дані для проведення експертизи, а саме не підписані, непогоджені акти виконаних робіт КБ-2В, які містять неоднозначність та не погоджені сторонами.
В судовому засіданні експерт Свістунов І.С., надав пояснення щодо заперечень відповідача, зокрема пояснив, що під час проведення експертизи ним було встановлено, що розцінки в акті виконаних робіт не перевищували кошторис. Також пояснив, що перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об'єми) по об'єкту перевірялися візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження, та здійснювалося їх порівняння із визначеними у актах (форми КБ-2в) обсягами робіт.
Оцінивши в сукупності надані до справи документи, проаналізувавши вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини, з урахуванням заяви позивача про залишення позову без розгляду щодо частини заявлених вимог, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 11 ЦК, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.
Судом встановлено, що спірні відносини між Приватним підприємством "Прогрес-Буд" (підрядник) та Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) ґрунтуються на Договорі підряду №50.
Також суд встановив, що Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації листом від 03.03.2020 відмовився від договору підряду №50 від 07.11.2018 на підставі ч.4 ст.849 ЦК України (а.с. 83, т.1), про що також вказували обидві сторони під час розгляду справи.
При цьому, підставою позову стало те, що замовник розрахунок за роботу, виконану за Договором у 2020 році не провів, Довідку форми КБ-3 та Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень-березень 2020 рік форма КБ-2в не підписав.
Відповідно до ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.
Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.
Відповідно до приписів ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Об'єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 вказала, що у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду.
Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.
Частина 4 зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов'язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.
Разом з тим, жодна норма законодавства не звільняє замовника, у разі відмови від договору на підставі ч.4 ст.849 ЦК України, від оплати виконаних підрядником робіт належної якості.
Тобто, з наведеного випливає, що відмова Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від договору підряду №50 від 07.11.2018 на підставі ч.4 ст.849 ЦК України не звільняє його від обов'язку виплатити підрядникові плату за виконану ним частину роботи.
За приписами частини 1 статті 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Як зазначено в п.6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013р. №293 (які діяли на час виникнення спірних правовідносин), при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (примірна форма № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т або У.
Зазначені типові форми підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності (лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.03.2010 № 12/19-3-9-14-295 "Щодо застосування типових форм первинних облікових документів у будівництві").
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Таким чином, акти виконаних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 є первинними звітними документами бухгалтерського обліку, які відображають вартість, види та обсяги виконаних будівельних робіт.
Згідно з п. 89 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005 (далі - загальні умови), після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.
Відповідно до п. 91 Загальних умов, передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.
Як встановлено пп.. 99, 100 Загальних умов, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.
Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.
У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.
Суд звертає увагу, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.
Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Отже, замовник, який в порушення вимог статті 882 Цивільного кодексу України безпідставно (невмотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов'язку оплатити роботи.
Дана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 18.07.2019р. у справі №910/6491/18.
Пунктом 12.3 договору сторони погодили, що здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3.
Суд встановив, листом від 12.08.2020 №1/08, позивач пропонував відповідачу провести огляд зазначених об'єктів з участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду, за результатами чого підписати акти прийому передачі робіт, після чого ПП "Прогрес-Буд" звільнить будівельні майданчики по об'єктах та передасть всю документацію.
Додатками до листа вказано, зокрема, довідку про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020р. (форма КБ-2в) на об'єкт - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55, у с. Покалів, Овруцького району (а.с. 59-60,т.1 ).
Отримання та розгляд зазначеного листа, без зауважень щодо зазначених додатків до нього підтверджено листом відповідача від 11.09.2020 (а.с. 62, т.1).
Крім того, згідно листа №1 від 02.03.2020, адресованого інженеру з технічного нагляду Докійчуку О.П., позивач направляв акти виконаних робіт за ІІІ-IV квартал 2019 року та І квартал 2020 року для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва, у тому числі об'єкта Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55, у с. Покалів, Овруцького району (а.с. 61, т.1).
Лист містить розписку про отримання 02.04.2020.
Суд враховує, що відповідно до умов Договору та пункту 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, передбачено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни такого об'єкта.
За вказаного, лист позивача №1 від 02.03.2020, адресований інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П., по суті був направлений з метою виконання умов Договору та перевірки відповідальною особою відповідача обсягів виконаних будівельних робіт, дотримання при їх виконанні проектних рішень, норм, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил.
Зважаючи на те, що інженер технічного нагляду Докійчук О.П. є особою, яка перебувала у трудових відносинах з відповідачем, що не заперечувалось останнім, тому вказане свідчить про обізнаність відповідача станом на час подання позивачем позовної заяви і про отримання 02.04.2020 актів виконаних робіт за ІІІ-IV квартал 2019 року та І квартал 2020, згідно листа №1 від 02.03.2020.
Щодо тверджень відповідача стосовно того, що акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 не містять підписів замовника та інженера із технічного нагляду, що унеможливлює з'ясування достовірності зазначених даних, суд враховує наступне.
Згідно зі ст.1 Закону України „Про архітектурну діяльність" технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та будівельних норм і правилам, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування;
Відповідно до ч. 1, 2, 6 статті 11 Закону України „Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Обов'язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.
Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, визначено, що особи, які здійснюють технічний нагляд: проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно- монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.
Фахівці технагляду перевіряють дотримання технологій і наявність необхідних документів, що підтверджують якість матеріалів і конструкцій. Також вони стежать за виконанням проектних рішень, їх бюджетом і термінами. Якщо під час зведення об'єкта виявляються порушення, служба технагляду складає акт і контролює усунення порушень.
Відповідно до п.п. 77-79 Загальних умов, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві з метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт.
Здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт замовник може доручити спеціалізованій (консультаційній, проектній, інжиніринговій) організації або спеціалісту з визначенням їх повноважень у договорі підряду.
Для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням пусконалагоджувальних робіт можуть залучатися виробники (постачальники, продавці) відповідного устаткування.
Технічний нагляд і контроль за виконанням робіт забезпечується шляхом:
- проведення експертизи відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам, у тому числі із залученням незалежних експертів;
- участі в експертизах (перевірках, випробуваннях) відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам;
- проведення перевірок наявності у підрядника документів (дозволів, ліцензій, сертифікатів, паспортів тощо), необхідних для виконання робіт;
- перевірки ведення документації про виконання договору підряду та виконання підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів і проектної організації, що здійснює авторський нагляд стосовно якості виконаних робіт і матеріальних ресурсів.
Отже, норми чинного законодавства не містять приписів щодо обов'язковості підписання актів приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 інженером із технічного нагляду.
Замовник зобов'язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об'єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розд. 9, 11 договору.
Так, згідно з п.9.6 Договору замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника.
Як зазначалося вище, згідно з ч.4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Судом встановлено, що вищевказані акт форми №КБ-2в та довідка №КБ-3 підписані лише позивачем.
Матеріали справи містять лист від 11.09.2020 за №01.3-3341 (а.с. 62, т.1), у якому відповідач, опрацювавши лист ПП "Прогрес-Буд" щодо здійснення огляду об'єктів будівництва, функції підрядника на яких здійснювало підприємство ПП "Прогрес-Буд" та підписання актів приймання-передачі робіт, будівельних майданчиків та документації, повідомляє, що 03.03.2020 відмовився від договорів підряду в односторонньому порядку. Вказує, що у зв'язку із ігноруванням ПП "Прогрес-Буд" листів Департаменту регіонального розвитку, а також невиконанням умов договорів в частині передачі замовнику будівельних майданчиків, проектно-кошторисної документації та виконавчої документації, Департамент змушений був звернутися за захистом своїх прав до суду.
Однак, підстав для відмови у підписанні, ні акт форми №КБ-2в та довідка №КБ-3, ні вищевказаний лист не містять.
Лише під час розгляду справи в суді замовник у відзиві на позовну заяву (а.с. 74-82, т.2) навів заперечення щодо наданого підрядником Акту форми №КБ-2в та надав копію звіту на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації об'єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55, у с. Покалів, Овруцького району Житомирської області.
Натомість, суд звертає увагу, що на дату односторонньої відмови від Договору, оскільки остання відбулася, як вказує відповідач з наведених ним у відзиві підстав, відповідач не був позбавлений можливості зазначити всі визначені ним підстави, а також інші причини не підписання у надісланих йому позивачем акті форми №КБ-2в та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форма КБ-3, після чого повернути такий примірник позивачу.
Суд враховує, що обов'язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами договору, так і нормами ст. 853, 882 ЦК України. Таким чином, замовник/відповідач ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання актів.
Відповідно до ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов'язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов'язок виконати певну роботу, і водночас замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Таким чином, виконання позивачем робіт за відсутності заперечень відповідача щодо якості таких робіт, надає позивачу "законне очікування", що виконані ним роботи за цим договором будуть оплачені. Невиплата замовником таких коштів виконавцю прирівнюється до порушення права останнього на "мирне володіння майном" (рішення ЄСПЛ у справах "Брумареску проти Румунії" (п. 74), "Пономарьов проти України" (п. 43), "Агрокомплекс проти України" (п. 166).
Як вже зазначалося, обов'язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами договору, так і нормами ст. 853, 882 ЦК України. Крім того, відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення у замовника обов'язку щодо їх оплати.
Отже, відповідач, в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України, без зазначення жодних причин ухилився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), що в свою чергу є підставою для покладення на нього обов'язку оплатити роботи, виконані позивачем за договором.
Аналогічні висновки наведено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.02.2022 у подібній справі № №906/762/20.
За встановлених судом обставин, розмір понесених витрат на виконані роботи, які відображено в акті форми №КБ-2в та довідці №КБ-3, не потребують додаткового доказування.
При цьому наведені відповідачем під час розгляду справи в суді, заперечення щодо наданих підрядником Акту форми №КБ-2в та довідки КБ-3, а також наданий відповідачем Звіт на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації об'єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55, у с. Покалів, Овруцького району Житомирської області (а.с. 84-85, 91-109), за вищевказаних обставин, не впливають на обов'язок Департамента оплатити роботи, виконані позивачем за договором. До того ж суд звертає увагу, що, виходячи із досліджуваних у поданому Звіті документів, останні не стосуються спірного періоду.
Водночас, зважаючи на те, що 16.11.2021 позивач надав, а суд прийняв та долучив до матеріалів справи висновок експерта №1249/1/11-2021 від 16.11.2021 за результатами проведення будівельно - технічної експертизи (а.с. 143-210, т.1), виконаний судовим експертом Свістуновим І.Г., зсилаючись на який представник позивача не заперечив щодо обґрунтованості встановленої експертом вартості виконаних позивачем обсягів робіт, які зазначені в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік, саме у розмірі 107118,89 грн, тобто на 282,31 грн менше заявленої до стягнення суми вартості понесених витрат на виконані роботи, суд враховує наступне.
Із вказаного висновку вбачається, що на вирішення будівельно-технічної експертизи, поставлені наступні питання:
- чи відповідають фактично обсяги та перелік виконаних робіт по об'єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів Овруцького району Житомирської області - будівництво" звітній документації форми КБ-2в, що погоджена між замовником та підрядником"?
- чи відповідають фактично обсяги та перелік виконаних робіт по об'єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом па вул. Шляхова, 55 у с. Покалів Овруцького району Житомирської області - будівництво" звітній документації форми КБ-2в, а саме: акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 107401, 20 грн?".
За висновком експерта по першому питанню встановлено, що вартість робіт, я к і ф а к т и ч н о н е в и к о н а н і, але внесені у звітну документацію, а саме актів форми КБ-2В, відповідно до проведених розрахунків, становить: 282,31 (двісті вісімдесят дві) гривні 31 копійка.
По другому питанню встановлено, що робіт (матеріалів) що б не виконувалися (не використовувалися), але були б внесені до акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 107401,20 грн, виявлено не було.
Однак, відповідно до ч.7 ст. 98 ГПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено, зокрема, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Згідно з приписами ч. 1, 5 ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Оцінюючи наданий позивачем Висновок експерта, суд враховує, що він виконаний судовим експертом Свістуновим Ігорем Сергійовичем, який має вищу будівельно-технічну, геодезичну та землевпорядну освіту другого рівня за ступенем магістра, експертну кваліфікація за спеціальностями: 10.6. "Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7. "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10. "Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд", 10.14. "Оцінка земельних ділянок" (свідоцтво №1623 від 22.03.2013, видане Міністерством юстиції України), стаж експертної роботи з 2009 року. У вказаному висновку зазначено, що від директора ПП «Прогрес-Буд» надійшла заява про проведення будівельно-технічної експертизи у господарській справі №3906/386/21.
Натомість, у цьому висновку відсутня інформація про те, що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
На підставі викладеного суд вважає, що експертний висновок, виконаний судовим експертом Свістуновим Ігорем Сергійовичем не відповідає вимогам ст. 98, 101 ГПК України, тому не розцінюється судом як доказ на підтвердження обсягів та вартості виконаних позивачем робіт, які зазначені в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік.
При цьому суд додатково наголошує, що оскільки відповідач, в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України, без зазначення жодних причин ухилився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), що в свою чергу є підставою для покладення на нього обов'язку оплатити роботи, виконані позивачем за договором, тому розмір понесених витрат на виконані робіт, які відображено в акті форми №КБ-2в та довідці №КБ-3, не потребують додаткового доказування (Аналогічні висновки наведено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.02.2022 у подібній справі справі № №906/762/20).
Однак, зважаючи на те, що позивач, зсилаючись саме на поданий ним висновок експерта №1249/1/11-2021 від 16.11.2021, не заперечив щодо обґрунтованості вартості виконаних позивачем обсягів робіт, які зазначені в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік, саме у розмірі 107118,89 грн, тобто на 282,31 грн менше заявленої до стягнення суми вартості понесених витрат на виконані роботи, суд враховує приписи ч.1 ст.75 ГПК України.
Так, згідно з ч.1 ст.75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв'язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Оскільки відповідач не спростував обґрунтованості заявлених до стягнення витрат на проведені роботи у заявленій сумі, згідно акта форми №КБ-2в та довідки №КБ-3 за 2020 рік, однак сам позивач не заперечує обґрунтованість цих витрат у розмірі 107118,79 грн, тобто на 282,31 грн менше, від заявленої суми, що є правом позивача, суд розцінює в цій частині як обґрунтовано заявлені до стягнення саме 107118,79 грн витрат на проведені роботи. У стягненні 282,31 грн витрат на проведені роботи слід відмовити.
Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі “Проніна проти України”, в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Поряд із цим, за змістом п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах “Трофимчук проти України”, “Серявін та інші проти України”, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином суд зазначає, що решта долучених до справи доказів та доводів сторін ретельно досліджена і наведених висновків суду не спростовує.
Зазначені обставини відповідач належними доказами не спростував.
Отже, оцінивши надані сторонами докази, що входять до предмету доказування, у сукупності із встановленими обставинами справи, суд дійшов висновку, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення 107118,89 грн витрат на проведення робіт по об'єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шляхова, 55 у с. Покалів, Овруцького району Житомирської області. При цьому 282,31 грн витрат на проведення робіт спростовано саме позивачем, стосовно чого останній не заперечував під час розгляду справи, що також узгоджується з приписами ч.1 ст. 75 ГПК України та не порушує прав відповідача.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 107118,89 грн понесених витрат на проведені роботи по договору №50 від 07.11.2018 є обґрунтованими та підлягають задоволенню. У стягненні 282,31 грн понесених витрат слід відмовити.
Враховуючи заяву представника позивача від 22.11.2022 про залишення без розгляду позову в частині вимог про стягнення 96550,00грн збитків, 5476,10грн штрафних санкцій та 1471,51грн 3% річних, в цій частині позовні вимоги суд залишає без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у цій частині, суд враховує, що відповідно до п.4 ч.1 ст.7 ЗУ «Про судовий збір», у разі залишення позову без розгляду у зв'язку із заявою позивача, сплачена сума судового збору поверненню не підлягає.
Щодо судових витрат по сплаті судового збору в частині вимоги про стягнення 107401,20 грн, то останні покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При цьому, оскільки при зверненні до суду позивач сплатив 3779,00 грн судового збору, замість 3163,48 грн, надмірно сплачена сума судового збору у розмірі 615,52 грн повертається останньому за його клопотанням на підставі п. 1 ч. 1 ст. ЗУ "Про судовий збір".
Стосовно вирішення питання про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу, про що в судовому засіданні зробив усну заяву представник позивача відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК, суд враховує, що згідно зі ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п'ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.
З огляду на викладене, з метою вирішення питання про судові витрати на професійну правничу допомогу, необхідно призначити судове засідання.
Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 123, 129, 226, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська обл., м. Житомир, Майдан ім. С.П.Корольова, буд. 12, ід. код. 39932654) на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (10031, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Крошенська, буд. 4, кв. 41, ід. код 32805423):
- 107118,89 грн понесених витрат за проведені роботи;
- 1606,78 грн судового збору.
3. У стягненні 282,31 грн заявлених витрат за проведені роботи відмовити.
4. В частині вимог про стягнення 96550,00грн збитків, 5476,10грн штрафних санкцій та 1471,51грн 3%річних позов залишити без розгляду.
5. Судове засідання для вирішення питання про судові витрати призначити на 06.12.2022 о 14:30.
6. Докази для вирішення питання про судові витрати подати протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду - до 28.11.2022.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 23.01.23
Суддя Вельмакіна Т.М.
1 - до справи;
2,3 - сторонам (рек.).