Рішення від 23.12.2022 по справі 906/1305/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1305/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Риданової Є.С.

за участю представників сторін:

від позивача/відповідача: Оніщук В.М., адвокат, довір. №1-2830 від 29.11.2021 ( в режимі відеоконференції)

від відповідача/позивача: Довгалюк Р.О., адвокат, довір. №007-130-1221 від 06.12.2021, Кучерук М.Г., адвокат, довіреність №007-126-1221 від 06.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за первісним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (м. Житомир)

про стягнення 308617178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн трьох процентів річних та 11 036 296,82грн інфляційних втрат

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м. Житомир) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) про здійснення тлумачення умови п.9.4 договору від 17.12.15р. №1512000704 транспортування природного газу, в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг п'яти банківських днів та визнання відсутнім у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р.

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області з 16.01.2020 в одному провадженні розглядався первісний позов АТ "Укртрансгаз" до АТ "ОГС "Житомиргаз" про стягнення 366 900 930,50грн на підставі Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. та зустрічний позов АТ "ОГС "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" про тлумачення умови п.9.4 цього Договору та визнання відсутнім у позивача права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. ( надалі у тексті - Укртрансгаз, Житомиргаз).

Ухвалою суду від 19.02.21р. у справі призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено КНДІСЕ (м. Київ).

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.21р. пункти 3-12 ухвали суду про призначення судово-економічної експертизи від 19.02.21р. скасовано.

29.06.21р. до Господарського суду Житомирської області повернуто матеріали справи №906/1305/19 із суду апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 01.07.21 р. поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 07.07.21 р. о 12:00 год.

Ухвалою суду від 07.07.21 р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 19.08.21 р. о 11:00год.

На виконання вимоги суду представником Укртрансгаз у судовому засіданні 19.08.21р. надано суду для огляду оригінал додатку 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу" та копію додатку 2 "Плановий обсяг фізичного транспортування природного газу Замовника становить 28587,954 тис. куб. м., у тому числі за місяцями" до Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15 р. Судом приєднано до матеріалів справи копію додатку №3 з відміткою суду про огляд документа в оригіналі.

Судом повторно оглянуто матеріали справи №906/408/18 та долучено до матеріалів справи 906/1305/19 копію письмових поясненнях №1001вих-18-5318 від 10.12.2018 року (вх. г/с №20605 від 13.12.2018), до яких долучено додатки 2, 3 до Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15 р.

У судовому засіданні 19.08.21р. заслухано вступне слово представників сторін щодо первісного та зустрічного позовів, а також розпочато стадію з'ясування обставин та безпосереднього дослідження доказів, на якій оголошено перерву в судовому засіданні до 22.09.21р., до 27.09.21р., до 05.10.21р., до 01.11.21р., до 17.11.21р., до 09.12.21р., до 17.01.22 р., до 10.02.22р. та до 03.03.22р. Ухвалою суду від 05.04.22р., з урахуванням ухвали від 22.04.22р., з підстав введеного в Україні воєнного стану відкладено судове засідання на 05.05.22р. В межах зазначеної стадії відбулись судові засідання 30.05.22р., 27.06.22р., 16.08.22р., 19.09.2022. Після перерви судове засідання 11.10.22р. продовжено.

Окрім цього, представники сторін довели до відома суду, що вплив постанови ОП КГС у складі ВС від 18.02.2022справі №918/450/20 на судову практику вирішення цієї категорії спорів.

Представник Укртансгазу додатково повідомив, що у Верховний Суд залишив в силі судові рішення попередніх інстанцій у справі № 904/5916/19, які ухвалили рішення про задоволення позову Оператора ГТС.

Оскільки у судовому засіданні 11.10.22р. представник Укртрансгазу просив ухвалити рішення про задоволення первісного позову, відмовивши, відповідно, у зустрічному з тих підстав, що за актом звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону №1639-ІХ станом на 31.08.2022 Житомиргаз визнає дебетове сальдо в сумі 620201328,65грн за Договором № 1512000704, про що доводить підпис в.о. фінансового директора Наталії Бондаренко. Оскільки представники Житомиргаз наполягали на раніше заявлених доводах про безпідставність вимог Укртрансгазу та на позиції про те, що спір має бути вирішений по суті, незалежно від механізму врегулювання заборгованості згідно з Законом №1639-ІХ, з метою встановлення повноважень на вчинення від імені акціонерного товариства дії з підписання акту звіряння сум для врегулювання заборгованості, суд оголосив перерву у судовому засіданні до 15:30год. 31.10.22р., ухваливши Житомиргаз вчинити певні процесуальні дії.

Після перерви судове засідання 31.10.22р. не проведено в режимі відеоконференції з технічних причин, тому з метою дотримання права представника Укртрансгазу прийняти участь у судовому засіданні, суд ухвалив не вчиняти процесуальних дій щодо заслуховування представників Житомиргаз стосовно виконання вимог ухвали суду від 11.10.22р.

Після перерви судове засідання 16.11.22р. продовжено в режимі відеоконференції та після заслуховування представників Житомиргаз стосовно виконання вимог ухвали суду від 11.10.22р., а також представника Укртрансгазу по суті вчинених відповідачем дій з подання Регулятору акту звірки розрахунків за Договором транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. в контексті спірних правовідносин, суд повідомив представникам сторін спору про наявність у ЄДРСР скороченого тексту постанови ВПВС від 02.11.22р. у справі № 910/11273/20.

У справі № 910/11273/20 ВПВС вирішувала виключну правову проблему, яка полягала у вирішенні питання щодо порядку визначення маржинальної ціни природного газу під час здійснення Оператором ГТС балансуючих дій з метою врегулювання небалансів замовників послуг балансування, а також умов та порядку стягнення заборгованості, порядку визначення остаточної плати за позитивні небаланси за договором транспортування природного газу.

Оскільки правові позиції ВПВС можуть мати значення для правильного вирішення спору у цій справі , що виник між суб'єктами ринку природного газу, суд визнав доцільним ознайомитися з повним текстом постанови касаційної інстанції.

У судовому засіданні 06.11.22р. оголошено перерву до 14:30год. 05.12.22р.

Станом на дату його проведення у ЄДРСР опубліковано повний текст постанови ВПВС від 02.11.22р. у справі №910/11273/20.

Однак 05.12.22р. у проміжку часу з 13:11 год. до 16:11год. тривала повітряна тривога, у зв'язку з чим судове засідання не відбулось.

Ухвалою суду від 05.12.22р. продовжено судове засідання після перерви 21.12.22 р. та 23.12.22р.

Після виходу суду з нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову у первісному та зустрічному позовах.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі за текстом - Оператор ГТС) просить стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (надалі за текстом - Оператор ГРМ) 366 900 930,50грн, з яких:

- 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу,

- 43 269 759,24грн пені,

- 3 977 696,43грн 3% річних,

- 11 036 296,82грн інфляційних втрат.

В обґрунтування фактичних та правових підстав позову Оператор ГТС доводить наступне:

- на підставі укладеного сторонами 17.12.2015 року Договору транспортування природного газу №1512000704 ( надалі за текстом - Договір транспортування №1512000704) в рамках послуги транспортування надав Оператору ГРМ у період липня - грудня 2018р. та січня-лютого 2019р. (надалі за текстом - спірний період) послугу балансування ( діяльність з врівноваження попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне та комерційне балансування) ( п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС;

- послугу балансування надано у зв'язку з тим, що Оператором ГРМ не було врегульовано негативні місячні небаланси в порядку , передбаченому п.п.3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС та п.4.1 Договору транспортування №1512000704, тобто до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем у спірний період ;

- у зв'язку з цим, негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період було врегульовано Оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування, як це передбачено у п.п. 2 п.7 гл. 3 розділу ХІV Кодексу ГТС та у п.9.1 Договору транспортування №1512000704;

- негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період визначено за процедурою алокації, обов'язок з виконання якої покладено на Оператора ГТС ( п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС);

- за процедурою алокації Оператором ГТС встановлено наявність в Оператора ГРМ негативних місячних небалансів природного газу у наступному обсязі : 1) 690,444 тис. куб.м у липні 2018; 2) 666,375тис. куб.м у серпні 2018; 3) 876,689 тис. куб.м у вересні 2018; 4) 1970,500 тис. куб.м у жовтні 2018; 5) 2600,000 тис. куб.м у листопаді 2018; 6) 4113,992 тис. куб.м у грудні 2018; 7) 9300,000 тис. куб.м у січні 2019; 8) 3600,000 тис. куб.м у лютому 2019;

- такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли в Оператора ГРМ внаслідок: 1) безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи; 2) несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Оператора ГРМ природного газу споживачами , у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, як це передбачено у п.8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС;

- надання послуги балансування у кожному місяці оформлено Оператором ГТС одностороннім актом на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Оператором ГРМ відповідно до умов договору транспортування природного газу, як це передбачено у п.3 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 11.4 Договору транспортування №1512000704, а саме: 1 ) № 07/18-1512000704-БАЛАНС від 31.07.2018; 2) № 08-18-1512000704-БАЛАНС від 31.08.2018; 3) № 09-18-1512000704-БАЛАНС від 30.09.2018; 4) № 10-18-1512000704-БАЛАНС від 31.10.2018; 5) № 11-18-1512000704-БАЛАНС від 30.11.2018; 6) № 12-18-1512000704-БАЛАНС від 31.12.2018; 7) № 12-18-1512000704-БАЛАНС/КОР від 26.02.2018; 8)№ 01-19-1512000704-БАЛАНС від 31.01.2019; 9) № 02-19-1512000704-БАЛАНС від 28.02.2019 ( надалі - акти балансування за спірний період);

- до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС на електронну адресу Оператора ГРМ надає односторонній акт про надання послуг балансування на весь обсяг місячного небалансу, що не був врегульований Оператором ГРМ до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок-фактуру на оплату, звіт по точкам входу/виходу Оператора ГРМ (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), як це передбачено у п.4 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 9. 4 Договору транспортування №1512000704;

- акти балансування за спірний період надіслані Оператору ГРМ разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами Оператора ГРМ № TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018; № TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018; № TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018; № TSOВИХ-18-2895 від 14.11.2018; № TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018; № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019; № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019; № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019; № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 надіслані Оператору ГРМ та отриманні ним;

- обов'язок Оператора ГРМ своєчасно та у повному обсязі оплатити вартість наданої Оператором ГТС послуги балансування на договірних умовах визначено у п.п 2.6 та 4.1 Договору транспортування №1512000704; зокрема Оператор ГРМ зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з дня отримання ним зазначених документів , як це передбачено у п.4 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 9. 4 Договору транспортування№1512000704;

- оскільки Оператор ГРМ порушив строки оплати наданих послуг балансування на підставі п.13.1 Договору транспортування №1512000704 нарахована пеня у загальному розмірі 43 269 759,24грн;

- оскільки Оператор ГРМ допустив прострочення виконання грошового зобов'язання на підставі ч.2 ст. 625 ЦК України нараховані 3% річних від простроченої суми в розмірі 3 977 696,43грн та інфляційні втрати в розмірі 11 036 296,82грн.

Ухвалою суду від 12.12.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву Оператор ГРМ позов не визнав з наступних підстав:

- попри те, що визначення вартості послуг балансування та порядку розрахунків за них унормовано п. п. 9.2,9.3 та 9.4 Договору транспортування №1512000704 , умова п.9.4 договору не визначає момент, з яким пов'язується початок перебігу п'ятиденного строку для здійснення оплати за послугу балансування;

- Оператор ГТС є суб'єктом природної монополії на ринку транспортування природного газу та оскільки за Договором транспортування №1512000704 послуга балансування надається в рамках послуги транспортування природного газу, позивач є також природнім монополістом на ринку послуг балансування; відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК України суд може відмовити у позові особі, яка зловживає правом;

- так, Оператор ГТС зловживає правом кредитора у зобов'язанні в частині встановлення ціни, яка є необґрунтованою , оскільки є завищеною по відношенню до ринкової; при співставленні базової ціни газу (далі - БЦГ) з ціною визначеною на офіційному веб-сайті Української енергетичної біржі, а також ціною найбільшого постачальника природного газу на ринку України - АТ "НАК" "Нафтогаз України" , Оператор ГРМ встановив, що у першому випадку вартість газу менша на 25070 555,53грн, в другому випадку на 7874548,89грн ;

- згідно п. 22 розпорядження від 25.04.2019 № 01/147-р Антимонопольного комітету України "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 143-26.13/64-19 визначено:" Отже, дії АТ " Уктрансгаз" ... як єдиного суб'єкта господарювання, які полягають у придбанні Товариством у Компанії ( йдеться про АТ "НАК" "Нафтогаз України" ) природного газу для забезпечення послуг балансування за завищеними цінами, та реалізація такого газу АТ "Укртрансгаз" для надання послуг балансування замовникам послуг транспортування, що може призвести до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання - замовників послуг транспортування ... та обмеження конкуренції на загальнодержавному оптовому ринку природного газу , містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст. 50 , ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- Оператор ГТС при розрахунку вартості посли балансування у спірному періоду неправомірно застосував коефіцієнт 1,2 та безпідставно відніс до послуги балансування наданої Оператору ГРМ обсяги природного газу, які були спожиті підприємствами теплової енергетики в період 2016-2017р.р.; попри те, що вказані обставини були предметом оцінки суду у господарській справі № 906/408/18, Оператор ГТС у спірному періоді продовжує застосовувати такий критерій визначення вартості послуги балансування як включення до загального обсягу місячного негативного балансу Оператора ГРМ обсяг спожитого природного газу підприємствами теплової енергетики та застосовує коефіцієнт 1,2 ; до прикладу, 5% від загального обсягу природного газу, що надійшов до ГРМ у липні 2018 у кількості 13 983,135 тис.м.куб становить 699,157 тис. м. куб, тоді як обсяг небалансу віднесеного на Оператора ГРМ за цей місяць склав 690,444 тис. м. куб , що вказує про наявність підстав для застосування коефіцієнту компенсації 1, а не 1,2, який застосував Оператор ГТС;

- з цих підстав відповідач вказує на необґрунтованість стягуваної суми основного боргу в загальному розмірі 308617178,02грн, заявлену на підставі неправильно оформлених первинних документів та, як наслідок, стягуваних пені, трьох відсотків річних та інфляційних втрат.

16 січня 2020 Оператор ГРМ звернувся до Оператора ГТС із зустрічною позовною заявою , заявивши дві позовні вимоги немайнового характеру :

- здійснити тлумачення умов п. 9.4 Договору транспортування №1512000704 в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг п'яти банківських днів ;

- визнати відсутнім право в Оператора ГТС позовом визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р.

Ухвалою суду від 16.01.2020 зустрічну позовну заяву Оператора ГРМ прийнято до розгляду з первісним позовом Оператора ГТС в одному провадженні.

Заявою від 17.02.2020 Оператор ГРМ змінив другу позовну вимогу шляхом виключення з її змісту слова "позовом", виклавши її в редакції :" визнати відсутнім право в Оператора ГТС визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р."

У відповіді на відзив Оператора ГРМ на первісну позовну заяву Оператор ГТС доводить, що:

- визначав місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу , який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи як це передбачено у п.п.1,2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів . Оператором ГРМ було надіслано Оператору ГТС інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу - алокації (звіти) та електронні файли про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018 та грудень 2018, січень - лютий 2019;

- на підставі наданих Оператором ГРМ даних Оператор ГТС виявив у спірний період безпідставний відбір Оператором ГРМ з газотранспортної системи природний газ для покриття власних ВТВ без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, про що у цифрах зазначено у позовній заяві;

- об'єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС та розраховується як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу , який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду;

- у зв'язку з наведеним, Оператор ГРМ самостійно визначив обсяг виробничо-технологічних витрат природного газу у наведених розмірах, які він безпідставно відібрав з газотранспортної системи без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, що знайшло своє відображення у алокаціях (звітах) самого ж Оператора ГРМ, вихідні дані яких стали підставою для визначення небалансу у спірний період як це передбачено у п.2 глави 3 розділу ХIV Кодексу ГТС ;

- в свою чергу, Оператор ГТС надіслав Оператору ГРМ звіти по точках входу/виходу Оператора ГРМ за спірний період, в яких містилися відомості для визначення статусу небалансу, які давали Оператору ГРМ підстави для його врегулювання у порядку та строк, передбачені Кодексом ГТС, однак Оператор ГРМ такі дії не вчинив;

- оскільки місячні небаланси, які виникли в Оператора ГРМ не були ним врегульовані у строк до 12-го числа наступного місяця, вони були врегульовані Оператором ГТС за рахунок надання природного газу Оператору ГРМ в рамках послуги балансування для покриття неврегульованого ним обсягу природного газу як це передбачено у п.7 гл. 3 розділу ХIV Кодексу ГТС;

- розрахунок вартості послуг балансування, що були надані Оператору ГРМ, проводиться Оператором ГТС після закінчення газового місяця як це передбачено у п.п. 1,3,4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС і детально зазначено у позовній заяві;

- Оператор ГРМ зобов'язаний здійснити оплату наданих послуг балансування у строк , що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання документів Оператора ГТС ( одностороннього акту про надання послуг балансування, рахунку на оплату , звіту по точкам входу/виходу ) як це передбачено у п. 4.1 Договору транспортування №1512000704, однак такий обов'язок не виконав;

- при визначенні розміру коефіцієнту компенсації 1,2, що застосований при розрахунку вартості наданих Оператору ГРМ послуг балансування, Оператор ГТС виходив з умови п.9.2 Договору транспортування №1512000704, яку застосував наступним чином: оскільки Оператор ГРМ у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, тобто, 0 тис. м.куб., однак здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, обсяг такого відібраного природного газу становить 100% та буде обсягом негативного місячного небалансу, який врегульовано Оператором ГТС через послугу балансування;

- тоді як Оператор ГРМ безпідставно визначає для себе коефіцієнт компенсації 1, враховуючи не лише обсяги природного газу, що були ним відібрані з газотранспортної системи у кожному газовому місяці спірного періоду, але й обсяги природного газу, відібрані (отримані в рамках послуги розподілу природного газу) з газотранспортної системи іншими замовниками послуг транспортування;

- так, Оператор ГРМ надає послуги з розподілу природного газу замовникам послуг транспортування, які відбирають газ з газотранспортної системи, тоді як у спірних правовідносинах Оператор ГРМ є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він саме відбирає для власного споживання, наприклад для виробничо-технічних втрат чи нормативних витрат тощо;

- також Оператор ГРМ помилково приймає обсяги природного газу , що були фізично прийняті до газорозподільної системи з газотранспортної системи через газорозподільні станції за відповідними актами приймання-передачі природного газу як обсяги природного газу, що були прийняті для власного споживання Оператора ГРМ за Договором транспортування №1512000704, оскільки такі акти оформлені насамперед на підставі глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС та не відображають обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування; натомість фактичні обсяги відібраного природного газу з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування , в тому числі Оператором ГРМ, визначаються за процедурою алокації згідно п.5 розділу І Кодексу ГТС;

- не заслуговують на увагу доводи Оператора ГРМ щодо надання послуг балансування по невиправдано високій ціні , оскільки формування базової ціни газу як складової вартості послуги балансування, здійснювалося Оператором ГТС на підставі п. 9.2 Договору транспортування №1512000704 та положень Кодексу ГТС у прозорий, недискримінаційний спосіб та у відповідності до вимог законодавства;

- стверджуючи про придбання Оператором ГТС значних обсягів природного газу за цінами, що були вищими від ринкових цін, які склались за умов конкуренції на товарній біржі "Українська енергетична біржа", Оператором ГРМ не надано будь-яких належних та допустимих доказів тієї обставини , що ціна природного газу на товарній біржі , з врахуванням того, що відсутні дані про порівняння її з цінами , які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах, - є саме ринковою в розумінні п.14.1.219 Податкового кодексу України; у матеріалах справи також відсутнє рішення Антимонопольного комітету України, яким було б підтверджено наявність обставин невідповідності ринковим цінам вартості закупівлі Оператором ГТС природного газу у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" для забезпечення заходів балансування газотранспортної системи;

- натомість, згідно з Кодексом ГРС та статті 38 Закону України "Про ринок природного газу" для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ) Оператор ГРМ закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах; при цьому наведені законодавчі норми не зобов'язують Оператора ГРМ для власних потреб (в тому числі для фізичного балансування) використовувати природний газ в рамках послуги балансування, яку надає Оператор ГТС;

- таким чином, для покриття виробничо-технічних втрат та забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі Оператор ГРМ мав право самостійно закупляти природний газ за договорами купівлі-продажу за ринковими цінами та не отримувати послугу балансування.

У відзиві на зустрічну позовну заяву Оператора ГРМ , Оператор ГТС наводить наступні доводи про невизнання позовних вимог :

- вимога Оператора ГРМ здійснити судове тлумачення умови п. 9.4 Договору транспортування №1512000704 є безпідставною з тих підстав, що ця умова є умовою Типового договору транспортування природного газу, затвердженого НКРЕКП, який є обов'язковим для учасників ринку природного газу в силу ч.3 ст. 179 ГПК України;

- за змістом абз. 4 ч.4 ст. 179 ГК України при укладенні господарського договору на основі типового договору, затвердженого КМУ, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади , сторони не можуть відступити від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови ; оскільки сторони не змінювали умови Договору транспортування №1512000704 в частині проведення Оператором ГРМ розрахунків з Оператором ГТС за надані послуги балансування обсягів природного газу, такі залишились та залишаються дійсними в редакції викладеній у п. 9.4 Договору; разом з тим, застосування цієї умови Договору здійснювалося з врахуванням п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів , про те, що Оператор ГРМ (замовник послуг транспортування) повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним відповідних документів ;

- вимога Оператора ГРМ визнати в судовому порядку відсутнім право в Оператора ГТС визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу також є безпідставною , оскільки право визначати БЦГ надано Оператору ГРМ як Кодексом ГТС ( п.1 гл. 4 Розділу XIV), так і п.9.2 Договору транспортування №1512000704; формування БЦГ здійснювалося протягом розрахункового періоду на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання , а вже інформація про визначену у такий спосіб БЦГ щомісяця у строк до 10-го числа після закінчення газового місяця доводилася замовникам послуг транспортування через вебсайт Оператора ГТС , тобто у прозорий та недискримінаційний спосіб, що спростовує твердження Оператора ГРМ в цій частині;

- твердження Оператора ГРМ про придбання Оператором ГРМ для надання послуги балансування значних обсягів природного газу за цінами, що були вищими від ринкових цін в розумінні п.14.1.219 Податкового кодексу України, не підтверджені будь-якими належними та допустимими доказами цієї обставини, в тому числі рішенням АМКУ;

- разом з тим, сама по собі наявність в Оператора ГРМ інтересу щодо зменшення вартості послуги балансування природного газу за Договором транспортування №1512000704, не може бути покладена в основу позовних вимог про зобов'язання іншого суб'єкта господарювання здійснити перерахунок вартості такої послуги або позбавити права у здійсненні нарахування за надані послуги балансування;

- загалом позовні вимоги немайнового характеру за зустрічним позовом Оператора ГРМ не є ефективними для захисту майнового інтересу Оператора ГРМ щодо зменшення вартості послуги балансування природного газу у спірний період, оскільки такий захист відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматися від їх вчинення, а не у спосіб тлумачення умови п. 9.4 Договору транспортування №1512000704 та визнання відсутнім права в Оператора ГТС визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу з липня 2018 року по лютий 2019року;

У запереченні на відповідь Оператора ГТС на відзив за первісним позовом, Оператор ГРМ вкотре наголошує на наступних доводах:

- правильність застосування коефіцієнту компенсації 1 чи 1,2 за умовою п. 9.2 Договору транспортування №1512000704 зводиться до різного її тлумачення сторонами, однак на користь позиції Оператора ГРМ про обґрунтованість застосування коефіцієнта компенсації 1 при визначенні вартості послуги балансування свідчить правова позиція Верховного Суду, викладена у справі № 906/408/18 за наслідками вирішення спору між сторонами в цій частині, що виник з 2016 року; оскільки Оператор ГТС і в спірний період липня 2018-лютого 2019 продовжує визначати вартість послуги балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2, обґрунтованість розрахунку основного боргу Оператор ГРМ заперечує;

- доводи Оператора ГТС про те, що Оператор ГРМ мав можливість самостійно придбати природний газ, необхідний для здійснення власної господарської діяльності та самостійно врегулювати небаланс за ринковими цінами не спростовують факту завищеної, порівняно з ринковою, ціни природного газу, який закуповувався Оператором ГТС для надання послуги балансування замовникам; та оскільки Оператор ГРМ мав право як за Кодексом ГТС, так і за Договором транспортування №1512000704 користуватися монопольною послугою балансування, яку надає Оператор ГТС, Оператор ГРМ розраховував на дотримання суб'єктом природної монополії вимог законодавства України з питань ціноутворення, таких як прозорість, відповідність ринковим цінам тощо;

У відповіді на відзив Оператора ГТС за зустрічним позовом, Оператор ГРМ викладає наступні доводи:

- вимога зустрічного позову здійснити судове тлумачення п. 9.4 Договору транспортування №1512000704, укладеного на підставі типового договору, не суперечить приписам ст. ст. 213 та 637 Цивільного кодексу України та спрямована на встановлення істинного змісту цієї умови на дату укладення договору - 17.12.2015, а не за правилами п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів природного газу ;

- попри те, що Договір транспортування №1512000704 укладено 17.12.2015 , умова п. 9.4 Договору сторонами не застосовувалась в процесі виконання Оператором ГРМ обов'язку з оплати послуг балансування у зв'язку з впливом держави на процес розрахунків шляхом прийняття ряду відповідних нормативно-правових актів, якими запроваджено інші, аніж визначені в п.9.4 Договору транспортування №1512000704, строки та порядки розрахунків між сторонами, про що доводять рішення судів у справах № 906/790/16, № 906/242/17 та № 906/408/18;

- інша вимога зустрічного позову не ставить під сумнів правомірність способу або порядку формування базової ціни газу, так як в цій частині дії Оператора ГТС є похідними з використанням, по суті, вже попередньо відомих даних , зокрема витрат на закупівлю природного газу , які в свою чергу вже і є предметом зустрічного позову , оскільки закупівля здійснювалась за цінами , які не відповідали ринковим цінам , що призвело до покладення на Оператора ГРМ необґрунтованого обов'язку сплачувати за послуги балансування за завищеними цінами (БЦГ);

- тоді як згідно ст. ст. 8 та 10 Закону України "Про природні монополії" предметом державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій є ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) такими суб'єктами, які в свою чергу повинні дотримуватися встановленого порядку ціноутворення;

- в контексті спірних відносин Оператор ГРМ звертає увагу на те, що закупівля ним природного газу для виробничо-технологічних витрат здійснюється лише за рахунок коштів, отриманих за надану послугу розподілу природного газу, яка надається за економічно необґрунтованим тарифом, встановленим НКРЕКП, з приводу чого Оператором ГРМ ініційований судовий процес до Регулятора ( адміністративна справа № 826/15013/18).

У судових дебатах представники Оператора ГТС та Оператора ГРМ підтримали доводи первісного та зустрічного позовів , вимоги за якими просили задовольнити , однак заперечили проти задоволення позовних вимог звернутих до них як відповідачів.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

27.11.2015 набрав чинності Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, у п. 2 гл.1 Розділу І якого передбачено, що порядок взаємовідносин Оператора ГРМ з Оператором ГТС, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2493 (надалі - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.

17.12.2015 між Оператором ГТС (позивач) та Оператором ГРМ (відповідач) укладено Договір транспортування природного газу №1512000704 (надалі - Договір транспортування №1512000704), згідно з п.п. 2.3 та 2.6 якого Оператор ГТС може надавати Оператору ГРМ послугу балансування обсягів природного газу , які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї , а Оператор ГРМ має оплачувати надану послугу, на умовах , зазначених у Договорі ( а.с. 11 т.1).

За умовами п. п. 2.6 та 2.7 Договору транспортування №1512000704 обидва оператори зобов'язані виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС.

Так , відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ подає Оператору ГТС звітність за газовий місяць транспортування ( п.2.5 Договору транспортування №1512000704).

В свою чергу, відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГТС визначає наявність в Оператора ГРМ за газовий місяць негативного місячного небалансу та встановлює обставини його врегулювання/ не врегулювання відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем ( п.9.1 Договору транспортування №1512000704).

У разі не врегулювання Оператором ГРМ негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС надає йому послугу балансування, яка оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг неврегульованого негативного місячного небалансу (п. п.9.1 та 11.4 Договору транспортування №1512000704).

Вартість послуг балансування розраховується Оператором ГТС за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС ( п.7.1 Договору транспортування №1512000704).

Окрім того, вартість послуг балансування визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за формулою : В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу ; К- коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 ( п.9.2 Договору транспортування №1512000704).

Визначений до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру Оператор ГТС надсилає на електронну адресу Оператора ГРМ, а останній зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п.9.4 Договору транспортування №1512000704).

29 листопада 2017 року між Оператором ГТС та Оператором ГРМ укладено Додаткову угоду № Д9-1/1512000-04 до Договору транспортування №1512000704, у п.3 якої сторони виклали пункт 9.4 розділу IХ Договору транспортування №1512000704 в новій редакції, а в п. 7 - погодили, що її умови застосовуються до відносин між Сторонами по Договору транспортування, починаючи з 29.12.2016року ( а. с. 22-24, т. 1).

Відповідно до п.3 Додаткової угоди від 29.11.17р. до Договору транспортування №1512000704, розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ №20/СПР сторони погодили здійснювати з 29.12.16р. Про розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ № 256 між сторонами будь-яких додаткових домовленостей досягнуто не було.

Інших змін до Договору транспортування №1512000704 після 29.11.17р. сторони не вносили.

Судом достовірно встановлено, що Оператор ГТС та Оператор ГРМ визнавали себе зобов'язаними сторонами за Договором транспортування №1512000704 як до , так і після укладення Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, про що доводять господарські справи № 906/790/16, № 906/242/17 та № 906/408/18.

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/790/16, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування №1512000704 оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за лютий - серпень 2016 року, вартість яких визначена за формулою п. 9.2 Договору транспортування №1512000704 із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 79146404,48грн. Розрахунки проведено Оператором ГРМ за нормами Постанови КМУ №20/СПР, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

У Рішенні суду у справі № 906/790/16 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обсягу визначених негативних місячних небалансів та обґрунтованості визначеної вартості послуг балансування не вирішувався .

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/242/17, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування №1512000704 оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за вересень - грудень 2016 року, вартість яких визначена за формулою п. 9.2 Договору транспортування №1512000704 із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 101002887,62грн. Розрахунки проведено Оператором ГРМ за нормами Постанови КМУ №20/СПР, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

У Рішенні суду у справі № 906/242/17 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обсягу визначених негативних місячних небалансів та обґрунтованості визначеної вартості послуг балансування не вирішувався .

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/408/18, розрахунки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ за надані послуги балансування у січні-березні 2017 відбулися протягом 2017-2018 року за нормами Постанови КМУ №20/СПР, як було погоджено у п. 9.4 Договору транспортування №1512000704 в редакції Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, та частково за нормами Постанови КМУ №256, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

Однак спірні відносини, як доводить зміст встановлених обставин у Рішенні суду у справі № 906/408/18, виникли через те, що Оператор ГТС у 2017 році в односторонньому порядку здійснив корегування визначеного ним обсягу негативних місячних небалансів Оператора ГРМ за 2016 рік в сторону збільшення шляхом оформлення нових актів приймання-передачі, змінивши також в сторону збільшення вартість наданих послуг балансування у 2016 році внаслідок застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, а також визначив обсяг негативних місячних небалансів Оператора ГРМ та вартість послуг балансування, наданих Оператору ГРМ у 2017 році із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 .

У Рішенні суду у справі № 906/408/18 умову п.9.2 Договору транспортування №1512000704 щодо застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 розтлумачено та застосовано наступним чином: коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об'єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи, після якої в Оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства.

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 підсилив правову позицію судів у Рішенні суду у справі № 906/408/18 вказавши на те, що аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору транспортування ( йдеться про типову умову) формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (постанови Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 підсилив правову позицію судів у Рішенні суду у справі № 906/408/18 вказавши також на те, що виходячи з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов'язку Оператора ГРМ надати Оператору ГТС звіти по алокації кореспондується право Оператора ГТС кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано ( відповідні правові висновки були викладені у постанові Верховного Суду від 09.04.19р. у справі 903/394/18).

Такі висновки Верховного Суду у постанові від 17.07.2019 у справі № 906/408/18 сформульовано, серед іншого, з тих підстав, що Оператором ГТС до обсягу негативного місячного небалансу Оператора ГРМ були віднесені спірні обсяги природного газу, ті, що були спожиті теплопостачальними організаціями без підтверджених номінацій постачальниками природного газу, в тому числі, ПАТ "НАК"Нафтогаз України".

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 у справі № 906/408/18 виклав наступне: "Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений оператором ГТС на небаланс оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою В = (Vф-Vп) х Ц х. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Таким чином, Кодекс ГТС імперативно визначає обов'язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Іншими словами, оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів ".

У Рішенні суду у справі № 906/408/18 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обґрунтованості визначеної БЦГ (базової ціни газу) як складової вартості послуг балансування не вирішувався.

У цій справі Оператор ГТС доводив, що надав Оператору ГРМ послуги балансування обсягів природного газу за період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 на загальну суму 308 617 178, 021грн. Розрахунки за надані послуги балансування Оператор ГРМ мав здійснити за умовою п.9.4 Договору транспортування №1512000704 та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС у строк , що не перевищує п'яти банківських днів з дня отримання ним документів Оператора ГТС за рахунок власних коштів.

Оператор ГТС доводив , що надав Оператору ГРМ послугу балансування у спірний період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019, оскільки встановив наявність негативних місячних небалансів природного газу, які виникли внаслідок:

1) безпідставного відбору Оператором ГРМ з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи;

2) несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Оператора ГРМ природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, як це передбачено у п.8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС.

Дотримання умов п.п. 9.1, 9.2 та 9.4 та п.11.4 Договору транспортування №1512000704 Оператор ГТС доводив тим, що у спірний період встановив факт виникнення в Оператора ГРМ негативного місячного небалансу (1); визначив відповідно до Кодексу обсяг негативного місячного небалансу (2); встановив факт неврегулювання Оператором негативного місячного небалансу у строк до 12 числа наступного за газовим місяцем (3); визначив вартість послуг балансування за газовий місяць за формулою В балансування = БЦГ х К х Qбг (4); використав у формулі БЦГ визначену до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, яку розмістив на своєму вебсайті (5); застосував коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, оскільки обсяг місячного негативного балансу перевищив 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи (6); надіслав Оператору ГРМ на його поштову адресу супровідними листами документи на підтвердження факту надання послуги балансування: односторонні акти на весь обсяг негативного місячного небалансу (а), розрахунки вартості послуг балансування (б), рахунки - фактури ( в) та звіти (г).

Обставини, на які посилався Оператор ГТС встановлені судом за такими доказами:

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018 надіслано: акт № 07/18-1512000704-БАЛАНС від 31.07.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 690,444 тис. куб.м з додатком: розрахунком вартості послуг балансування, що містить БЦГ на липень 2018 у сумі 8845,45грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2 ; рахунок № 07/18-1512000704-БАЛАНС від 31.07.2018 на суму 8 794 494, 55грн з ПДВ, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.07.2018 з додатками) (а.с. 25,34, 46, 47 , 48 , 73, 88 т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018 надіслано: акт № 08-18-1512000704-БАЛАНС від 31.08.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 666,375тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на серпень 2018 у сумі 9 977,12 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2; рахунок № 08/18-1512000704-БАЛАНС від 31.08.2018 на суму 9 573 844,81грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.08.2018 з додатками) ( а.с. 26, 35, 49 , 50, 51,74,89 т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018 надіслано: акт № 09-18-1512000704-БАЛАНС від 30.09.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 876,689 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на вересень 2018 у сумі 11 120,18грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2; рахунок № 09/18-1512000704-БАЛАНС від 30.09.2018 на суму 14 038 472,86 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 30.09.2018 з додатками) ( а. с. 27, 36, 52, 53 , 54 , 75, 90т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2895 надіслано: акт від 14.11.2018 № 10-18-1512000704-БАЛАНС від 31.10.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 1970,500 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на жовтень 2018 у сумі 10 291,49 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 10-18-1512000704-БАЛАНС від 31.10.2018 на суму 29 202 308,71грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.10.2018 з додатками) ( а.с. 28, 37,55, 56, 57 ,76, 91т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018 надіслано: акт № 11-18-1512000704-БАЛАНС від 30.11.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 2600,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на листопад 2018 у сумі 9 611,19 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2 , рахунок № 11-18-1512000704-БАЛАНС від 30.11.2018 на суму 35 984 295,36грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 30.11.2018 з додатками) ( а.с. 29, 38, 58, 59, 60, 77,92т.1) ;

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019 надіслано: акт № 12-18-1512000704-БАЛАНС від 31.12.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 4141,377 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на грудень 2018 у сумі 9 335,69 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 12-18-1512000704-БАЛАНС від 31.12.2018 на суму 55 674 161,06 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 31.12.2018 з додатками) ( а.с. 30, 39, 61, 62, 63 ,93, 96т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019 надіслано : коригуючий акт № 12-18-1512000704-БАЛАНС/КОР від 26.02.2018 надання послуг балансування у грудні 2018 з обсягом негативного місячного балансу 4113,992 тис. куб.м (зменшено на 27385 тис. куб.м) з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на грудень 2018 у сумі 9 335,69 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 12-18-1512000704-БАЛАНС від 26.02.2019 на суму 55 306 013,73 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт коригування від 26.02.2018 з додатками) ( а.с. 31, 41 , 64, 65, 66 ,99т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019 надіслано: акт № 01-19-1512000704-БАЛАНС від 31.01.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 9300,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на січень 2019 у сумі 8764,09 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 01-19-1512000704-БАЛАНС від 31.01.2019 на суму 117 368 693,28 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 31.01.2019 з додатками) (а.с. 32, 40 , 67, 68, 69,97 т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 надіслано : акт № 02-19-1512000704-БАЛАНС від 28.02.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 3600,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на лютий 2019 у сумі 7397,58 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 02-19-1512000704-БАЛАНС від 28.02.2019 на суму 38 349 054,72 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 28.02.2019 з додатками) ( а.с. 33, 42, 70,71,72, 98 т.1).

Обставини, на які посилався Оператор ГРМ про наявність з Оператором ГТС розбіжностей щодо вартості послуг балансування у період липня 2018 -лютого 2019 в частині застосованого коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1 встановлені судом за такими доказами:

- супровідним листом від 20.08.18р. повернуто без підписання Акт від 31.07.2018 з додатками ( а.с.154-155, т.2);

- супровідним листом від 28.09.18р. повернуто без підписання Акт від 31.08.2018 з додатками) ( а.с. 156-157, т.2);

- супровідним листом від 28.10.18р. повернуто без підписання Акт від 30.09.2018 з додатками) (а.с. 158-159, т.2);

- супровідним листом від 03.12.18р. повернуто без підписання Акт від 31.10.2018 з додатками) (а.с. 160-161, т.2);

- супровідним листом від 08.01.19р. повернуто без підписання Акт від 30.11.2018 з додатками) (а.с. 162-163, т.2);

- супровідним листом від 11.01.19р. повернуто без підписання Акт від 31.12.2018 з додатками) (а.с.164-165, т.2);

- супровідним листом від 25.02.19р. повернуто без підписання Акт від 31.01.2019 з додатками) (а.с. 169-170, т.2);

- супровідним листом від 21.03.19р. повернуто без підписання Акт від 28.02.2019 з додатками) (а.с. 171-172, т.2).

Зміст вищенаведених листів Оператора ГРМ доводить, що останній звертався до Оператора ГТС з проханням привести у відповідність до законодавства України акти наданих послуг балансування природного газу за липень - грудень 2018 та січень-лютий 2019, здійснити перерахунок вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 замість 1,2, скерувати нові акти наданих послуг балансування природного газу у двох примірниках , рахунки на оплату послуг балансування за вказаними актами тощо на адресу Оператора ГРМ.

Як встановлено судом, Оператор ГТС не змінив зміст Акту від 31.07.2018 з додатками, Акту від 31.08.2018 з додатками, Акту від 30.09.2018 з додатками, Акту від 31.10.2018 з додатками, Акту від 30.11.2018 з додатками, Акту від 31.12.2018 з додатками, Акту коригування від 26.02.2018 з додатками, Акту від 31.01.2019 з додатками та Акту від 28.02.2019 з додатками.

Зазначені документи визначені фактичними підставами первісного позову Оператора ГТС в частині стягнення основного боргу в загальному розмірі 308 617 178,02 грн.

Таким чином, як встановив суд у цій справі між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виник спір:

- щодо наявності факту надання послуги балансування у період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 за умовами Договору транспортування №1512000704;

- щодо обґрунтованості визначеного Оператором ГТС обсягу негативних місячних небалансів Оператора ГРМ у спірний період, якщо факт надання послуги балансування буде встановлено;

- щодо обґрунтованості визначеної Оператором ГТС в односторонньому порядку вартості послуги балансування у спірний період , якщо факт надання такої послуги буде встановлено в частині таких складових як: БЦГ, Qбг та Коефіцієнт компенсації 1/1,2.

Спір в частині обґрунтованості вартості послуги балансування переданий на вирішення суду, як це передбачено умовою п. 9.5 Договору транспортування №1512000704, оскільки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виникли розбіжності в цій частині, тоді як до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов'язаний сплатити визначається за даними Оператора ГТС.

Так, визначення Оператором ГТС вартості наданих послуг балансування у період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, Оператор ГРМ вважає таким, що ґрунтується на невірному застосуванню у формулі п.9.2 Договору транспортування №1512000704 цього показник. За доводами Оператора ГРМ застосування коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 залежить не тільки від розміру небалансу у відсотках ( до 5% включно (К-1) чи 5% і більше (К-1,2) , але й у якій точці виходу/входу з газотранспортної системи визначати обсяг відібраного природного газу за 100%.

Виходячи з викладеного, Оператор ГРМ доводить , що застосування коефіцієнту компенсації 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об'єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи , після якої в Оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства.

Такі доводи Оператор ГРМ висновує ґрунтуючись на усталеній судовій практиці, в тому числі, застосованій Верховним Судом у постанові від 17.07.2019 під час касаційного перегляду Рішенні суду у справі № 906/408/18.

Оператор ГРМ у формі таблиці ілюструє власні доводи про необґрунтованість застосованого Оператором ГРМ коефіцієнту компенсації 1,2, який є складовою вартості послуги балансування, які у рішенні суду викладаються судом в наступний спосіб:

-13 983,135 тис. м. куб (загальний обсяг природного газу, що надійшов у ГРМ у липні 2018), 5% обсягу складає - 699,157 тис. м. куб, обсяг небалансу Оператора ГРМ - 690,444 тис.м.куб, обґрунтований до застосування коефіцієнт компенсації - 1 ( надалі - прийнятні до розуміння скорочення) ;

- 13 599,499 тис. м.куб ( серпень 2018), 5% - 679,975 тис. м.куб, обсяг небалансу - 666,375 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 17 891,919 тис.м.куб ( вересень 2018), 5% - 894,596 тис. м.куб, обсяг небалансу - 876,689 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 39 593,201тис.м.куб (жовтень 2018), 5% - 1 979,660 тис.м.куб, обсяг небалансу - 1 970,500 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 80 069,304 тис.м.куб (листопад 2018), 5% - 4003,465 тис. м.куб, обсяг небалансу - 2600,000тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 91 676,970 тис.м.куб ( грудень 2018), 5% - 4583,849 тис. м.куб, обсяг небалансу - 4141,377(до коригування) тис.м.куб/ 4113,992 тис.м.куб (після коригування), коефіцієнт компенсації - 1;

- 98 590,540 тис.м.куб ( січень 2019), 5% - 4929,527 тис. м.куб, обсяг небалансу - 9300,000 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1,2;

- 72 653,981 тис.м.куб ( лютий 2019), 5% - 3 6321,699 тис. м.куб, обсяг небалансу - 3 600,000 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1.

Дослідивши здійснені Оператором ГРМ розрахунки обсягу місячних небалансів в аспекті застосованого Оператором ГТС коефіцієнту компенсації у щомісячних розрахунках вартості послуг балансування, суд встановив, що Оператор ГРМ визнає обґрунтованим застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації 1,2 лише за результатами газового місяця січня 2019 та необґрунтованим його застосування за інші місяці спірного періоду ( а. с. 134, т.1).

Спірним для сторін було питання визначення Оператором ГТС базової ціни газу (БЦГ) як складової вартості послуги балансування.

В ході вирішення спору Оператор ГТС наполягав на доводах про те, що за наявності загальнодоступної офіційної інформації щодо базової ціни газу на вебсайті Оператора ГТС, відсутності факту оскарження дій Оператора ГТС щодо розрахунку базової ціни газу, за відсутності судового рішення відносно врегулювання питання вартості послуг, за наявності відповідних розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур, актів наданих послуг балансування, як підстав для оплати таких послуг, - твердження Оператора ГРМ про необхідність документального підтвердження ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання за відповідний місяць для вирішення питань щодо відповідності базової ціни газу вимогам п.2 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та ст. 9.2 Договору транспортування №1512000704 є безпідставними.

Водночас Оператор ГТС підтвердив факт закупівлі природного газу для забезпечення балансування у спірний період у таких постачальників як АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн", про що подав договори про закупівлю природного газу та акти приймання-передачі природного газу ( а.с. 9 - 235 , т.3).

Визначення БЦГ (базової ціни газу) за кожен газовий місяць у спірному періоді Оператор ГТС підтвердив наступними доказами:

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на липень 2018" згідно з якою для надання послуг балансування у липні 2018 будуть використані обсяги природного газу з підземних сховищ газу, закупівля яких була здійснена у січні 2018 року, максимальна ціна закупівлі газу у січні 2018- 8 733,45грн без ПДВ, тарифи закачування, зберігання та відбору газу - 112,00грн без ПДВ; наказ № 517 від 10.08.18р. "Про затвердження базової ціни газу на липень 2018 року" у розмірі 10 614,54 грн з ПДВ ( а.с. 80, 82 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на серпень 2018" згідно з якою для надання послуг балансування у серпні 2018 будуть використані обсяги природного газу з підземних сховищ газу, закупівля яких була здійснена у серпні 2018 року, максимальна ціна закупівлі газу у серпні 2018- 9 413,74 грн без ПДВ; наказ № 586 від 10.09.18р. "Про затвердження базової ціни газу на серпень 2018 року" у розмірі 11 972,54грн з ПДВ ( а.с. 165, 188 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на вересень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у вересні 2018- 11 120,18грн без ПДВ; наказ № 660 від 09.10.18р. "Про затвердження базової ціни газу на вересень 2018 року" у розмірі 13 344,22грн з ПДВ ( а.с. 166, 189т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на жовтень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у жовтні 2018- 10 291,49 грн без ПДВ; наказ № 762 від 09.11.18р. "Про затвердження базової ціни газу на жовтень 2018 року" у розмірі 12 349,79грн з ПДВ ( а.с. 167, 190 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на листопад 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у листопаді 2018- 9611,19грн без ПДВ; наказ № 898 від 10.12.18р. "Про затвердження базової ціни газу на листопад 2018 року" у розмірі 11 533,432 грн з ПДВ ( а.с. 168, 191т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на грудень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у грудні 2018- 9 335,69 грн без ПДВ; наказ № 5 від 10.01.19р. "Про затвердження базової ціни газу на грудень 2018 року" у розмірі 11 202,83 грн з ПДВ ( а.с. 169, 192 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на січень 2019" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у січні 2019- 10 516,91 грн без ПДВ; наказ № 87 від 08.02.19р. "Про затвердження базової ціни газу на січень 2019 року" у розмірі 10 516,91 грн з ПДВ ( а.с. 170, 193т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на лютий 2019" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у лютому 2019- 7 397,58 грн без ПДВ; наказ № 164 від 05.03.19р. "Про затвердження базової ціни газу на лютий 2019 року" у розмірі 8877,10 грн з ПДВ ( а.с. 171, 194 т.4).

Дослідивши службові записки Оператора ГТС щодо рекомендованої вартості закупівлі природного газу для визначення базової ціни газу, як складової вартості послуги балансування та накази про її затвердження, суд встановив, що за таку обрано максимальну ціну закупівлі природного газу у кожному місяці спірного періоду.

В свою чергу, Оператор ГРМ встановив, що визначена Оператором ГТС базова ціна газу (БЦГ) є вищою за середньозважену ціну закупівлі природного газу протягом кожного місяця спірного періоду, що вплинуло на вартість послуги балансування , як доводять наступні розрахунки :

- обсяг небалансу за липень 2018 склав 690,44343 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 7 328 745,46 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 7 061 856,40 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 266 889,06грн;

- обсяг небалансу за серпень 2018 склав 666,375 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 7 978 204,01 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 7 350 443,22грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 627760,79грн;

- обсяг небалансу за вересень 2018 склав 876,689 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 11 698 727,38 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 10 038 924,21 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 1 659 803,17грн;

- обсяг небалансу за жовтень 2018 склав 1 970,500 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 24 335 257, 25 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 24 165 235,42 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 170 021, 83 грн;

- обсяг небалансу за листопад 2018 склав 2 600,000тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 29 986 912,80 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 29 623 703,20 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 363 209,60грн;

- обсяг небалансу за грудень 2018 склав 4113,992 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 46 088 344,77 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 45 489 796,91грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 598 547,86грн;

- обсяг небалансу за січень 2019 склав 9 300,000 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 97 807 244,40 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 96 602 001,60 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 1 205 242,80 грн;

- обсяг небалансу за лютий 2019 склав 3 600,000 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 31 957 545,60 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 31 8321 812,80грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 124 732,80 грн.

Загальна різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості послуги балансування за спірний період складає 5 016 207,91 грн ( 257 180 981,67 грн-252 164 773,76 грн) ( а.с. 53-54, 180-181 , 205-209 т.4).

Оскільки під час вирішення спору у цій справі змінювалась судова практика, з врахуванням правової позиції Об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 про те, що основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації є підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п.2 гл. 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС Оператор ГТС надав зведені акти приймання-передачі природного газу з газотранспортної системи до газорозподільної системи у спірний період , підписані Оператором ГРМ ( а.с. 131- 137,т.6).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

1. Мотиви суду взаємопов'язаності зустрічного позову Оператора ГРМ відносно первісного позову Оператора ГТС .

Взаємопов'язаність зустрічного та первісного позовів може виражатись, серед іншого, у підставах цих позовів або поданих доказах. Зважаючи на положення ч.2 ст. 180 Кодексу, зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом за умови не лише їх взаємопов'язаності, а й доцільності їх спільного розгляду (п.п. 44 та 45 постанови ВПВС від 20.03. 2019 року у справі № 910/2987/18).

За загальним правилом, подання зустрічного позову, задоволення якого виключатиме повністю або частково задоволення первісного позову, має на меті довести відсутність матеріально-правової підстави для задоволення первісного позову через відсутність матеріальних правовідносин, з яких випливає суб'єктивне право позивача за первісним позовом ( п. 45 постанови ВПВС від 20.03. 2019 року у справі № 910/2987/18).

Водночас у цій справі зустрічний позов Оператора ГРМ не може спростувати матеріально-правові підстави, на яких ґрунтується первісний позов Оператора ГТС. Фактично розгляд обох позовів в одному провадженні суд вважав доцільним з підстав суб'єктного складу спірних відносин, обставин через які вони виникли та ухвалення за результатами їх вирішення одного рішення суду, що відповідає принципу правової визначеності. Адже правило, якого намагається дотримуватися ВПВС у своїй практиці, це «один спір - один процес» (https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/zmi/915159/).

2. Мотиви суду щодо відмови у задоволенні зустрічного позову Оператора ГРМ .

Дійсна сутність відповідних позовних вимог оцінюється судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими ( постанова ВПВС від 13.10.20р. у справі № 447/455/17).

До позовних заяв немайнового характеру відносяться вимоги, які не підлягають вартісній оцінці. Під немайновим позовом слід розуміти вимогу про захист права або інтересу, об'єктом якої виступає благо, що не піддається грошовій оцінці (п. 57 постанови ВПВС від 25.08.20р. у справі № 910/13737/19).

Особливість спорів про захист інтересу у правовій визначеності при виконанні договірних зобов'язань полягає в тому, що позивач просить суд підтвердити (визнати) існуючий стан прав і обов'язків у договірних відносинах з іншою стороною для правової визначеності сторін договору в цих відносинах, однакового розуміння ними своїх прав та обов'язків за цим договором.

Саме цим спори про захист інтересу у правовій визначеності при виконанні договірних зобов'язань відрізняються від спорів про зміну, припинення правовідносин (наприклад, зміну, розірвання договору), коли договірні відносини між сторонами змінюються або припиняються внаслідок судового рішення ( п.п. 79,80 постанови ВПВС від 19.10.22р. у справі № 910/14224/20).

Одним зі способів захисту, який передбачений частиною другою статті 16 ЦК України, є визнання права. Норми частини другої статті 20 ГК України визначають такі способи захисту, як визнання наявності або відсутності прав.

Спосіб захисту інтересу, передбачений п. 1 ч.2 ст. 16 ЦК України , може застосовуватися лише в разі недоступності позивачу можливості захисту його права. Відповідне судове рішення, в такому випадку, має забезпечити , щоби обидві сторони правовідносин могли у майбутньому знати про права одна одної та діяти, не порушуючи їх. А тому такий спосіб захисту є виключно превентивним (п. 57 постанови ВПВС від 26.01.21р.у справі № 522/1528/15-ц).

Виходячи із змісту ст.509 ЦК України способами захисту інтересу особи у правовій визначеності при виконанні договірних зобов'язань можуть бути: 1) визнання права позивача; 2) визнання відсутнім (припиненим) обов'язку позивача; 3) визнання відсутнім (припиненим) права вимоги відповідача ( п. 85 постанови ВПВС від 19.10.22р. у справі № 910/14224/20).

Також слід ураховувати, що наведені вище способи захисту інтересу особи у правовій визначеності при виконанні договірних зобов'язань будуть належними лише в разі, якщо така невизначеність триває, ініційований кредитором спір про захист його прав суд не вирішив і відповідне провадження не було відкрите ( п. 89 постанови ВПВС від 19.10.22р. у справі № 910/14224/20).

У разі якщо кредитор уже ініціював судовий процес, спрямований на захист порушеного, на його думку, права, або такий спір суд уже вирішив, звернення боржника з позовом про визнання відсутності права вимоги у кредитора або кореспондуючого обов'язку боржника не є належним способом захисту ( п. 89 постанови ВПВС від 19.10.22р. у справі № 910/14224/20).

Якщо констатувати, що, дійсно, у тих випадках, коли спосіб захисту є неналежним, відмова у позові лише з цих підстав є такою, що не враховує усталену концептуальну позицію про те, що вирішуючи спір, суд з'ясовує,чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначений відповідно до викладеної в позові вимоги ( п.8.5 постанови об'єднаної палати КГС у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).

У цій справі Оператор ГРМ подав зустрічний позов після відкриття провадження у справі за первісним позовом Оператора ГТС про стягнення коштів в загальній сумі 366900930,50грн. Вважаючи відсутнім обов'язок зі сплати коштів в загальній сумі 366900930,50грн, з яких лише основний борг складає 308617178,02грн, Оператор ГРМ обрав способом захисту позов про визнання відсутнім в Оператора ГТС права визначати базову ціну газу , яка є складовою вартості послуги балансування, більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. Тлумачення умови п.9.4 Договору №1512000704 як спосіб захисту обрано для спростування доводів Оператора ГТС про наявність факту прострочення сплати вартості послуги балансування за кожен газовий місяць у спірному періоді за відсутності в договірній умові визначеного моменту з якого починається перебіг п'яти банківських днів для оплати вартості такої послуги.

Розглядаючи по суті позовну вимогу зустрічного позову про визнання відсутнім в Оператора ГТС права визначати базову ціну газу, яка є складовою вартості послуги балансування, більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018 по лютий 2019, суд дійшов наступного висновку.

Спір щодо обґрунтованості визначення Оператором ГТС базової ціни газу (БЦГ) як складової вартості послуги балансування за липень - грудень 2018 та січень-лютий 2019 передано на вирішення суду Оператором ГРМ за умовою п. 9.5 Договору транспортування №1512000704 шляхом ініційованого ним зустрічного позову.

Умовами п. 9.3 Договору №1512000704 сторони визначили, що базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем та розміщує її на своєму вебсайті.

Умовами Договору №1512000704 сторони чітко не визначили базову ціну газу, покликавшись на умови, за якими таку ціну встановлює Оператор відповідно до умов Кодексу ГТС щомісячно.

Частиною 5 статті 180 Господарського кодексу України унормовано, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Дослідивши службові записки Оператора ГТС щодо рекомендованої вартості закупівлі природного газу для визначення базової ціни газу, як складової вартості послуги балансування та накази про її затвердження, суд встановив, що за таку обрано максимальну ціну закупівлі природного газу у кожному місяці спірного періоду ( а.с. 80, 82 165-171, 188 -194 т.4).

В свою чергу, суд дослідив розрахунок Оператора ГРМ та встановив, що визначена Оператором ГТС базова ціна газу (БЦГ) є вищою за середньозважену ціну закупівлі природного газу протягом кожного місяця спірного періоду, що вплинуло на вартість послуги балансування. Загальна різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості послуги балансування за спірний період , за розрахунками Оператора ГРМ , складає 5 016 207,91грн ( 257 180 981,67 грн-252 164 773,76 грн) ( а.с. 53-54, 180-181 , 205-209 т.4).

Досліджуючи обставини визначення Оператором ГТС базової ціни газу для Оператора ГРМ за спірними правовідносинами, суд звертається до положень Кодексу ГТС у редакції, чинній протягом липня-грудня 2018, січня-лютого 2019.

За змістом абзацу восьмого пункту 5 глави 1 розділу Кодексу ГТС базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному вебсайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця.

У ч.1 статті 3 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій.

У даних правовідносинах Оператор ГТС і стосовно надання послуги транспортування природного газу і стосовно надання послуги балансування виступає як суб'єкт природної монополії.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об'єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об'єктів замовників до газотранспортної системи.

Окрім того, частина третя статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачає, що до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать зокрема затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи (у тому числі методології визначення платежів, пов'язаних із балансуванням), що мають бути справедливими, недискримінаційними, обумовленими об'єктивними чинниками та такими, що створюють економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 36 Закону України "Про ринок природного газу" та гл. 8 розділу XVI Кодексу ГТС Оператор газотранспортної системи розміщує на вебсайті відомості, визначені положеннями Закону України "Про ринок природного газу", зокрема, методологію визначення тарифів на послуги з транспортування природного газу для точок входу і точок виходу.

Таким чином, Оператор ГТС зобов'язаний був не тільки розміщувати на власному вебсайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця інформацію про базову ціну газу, яка є інформацією про затверджений ним тариф послуги балансування , але й розмістити методологію визначення платежів, пов'язаних із балансуванням.

Такий обов'язок в Оператора ГТС зумовлений тим, що за змістом п.п. 1-3 ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», державою регулюються зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу тощо. Однак не регулюється визначення БЦГ в частині такої складової як витрати Оператора ГТС на закупівлю природного газу для надання послуги балансування.

Право визначати БЦГ надано Оператору ГРМ як Кодексом ГТС ( п.1 гл. 4 Розділу XIV), так і п.9.2 Договору №1512000704, однак це право має здійснюватися у прозорий та недискримінаційний спосіб.

Про те, як формувалася БЦГ протягом розрахункового періоду , на основі яких витрат на закупівлю природного газу (за винятком регульованих державою витрат транспортування та його зберігання), замовникам послуг транспортування не було відомо через вебсайт Оператора ГТС. Інформацію про визначену БЦГ за відомим лише Оператору ГТС методом розрахунку замовники послуг транспортування могли отримати не раніше 10-го числа після закінчення газового місяця.

Тоді як , Закон України «Про ринок природного газу» у статті 35 вимагає від Оператора ГТС розмір плати за небаланси замовників визначати виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. Визначені Оператором ГТС правила балансування мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Наявними у справі доказами документально підтверджується відповідність базових цін газу, наведених в розрахунках вартості послуг балансування ( додатки до Актів надання послуг обсягів природного газу відповідно до Договору №1512000704), базовим цінам газу, затвердженим наказами Оператора ГТС.

Відповідно до п. 10 ч.1 ст.20 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів господарювання у сфері організації та здійснення господарської діяльності.

Згідно ст. ст. 8 та 10 Закону України "Про природні монополії" предметом державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій є ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) такими суб'єктами, які в свою чергу повинні дотримуватися встановленого порядку ціноутворення.

Твердження Оператора ГРМ про придбання Оператором ГТС для надання послуги балансування значних обсягів природного газу за цінами, що були вищими від ринкових цін в розумінні п.14.1.219 Податкового кодексу України підлягали б доведенню у спорі щодо оскарження наказів Оператора ГТС про затвердження базової ціни газу у спірному періоді.

Суд також приймає до уваги аргументи Оператора ГТС про відсутність факту оскарження його дій щодо розрахунку базової ціни газу за наявності загальнодоступної офіційної інформації щодо базової ціни газу на вебсайті Оператора ГТС.

Однак Оператор ГРМ не скористався правом оскаржити накази Оператора ГТС про затвердження базової ціни газу у спірному періоді у судовому порядку.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), оператор газорозподільної системи укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

У зв'язку з цим, суд приймає до уваги заявлені в контексті спірних відносин аргументи Оператора ГРМ про те, що закупівля ним природного газу для виробничо-технологічних витрат здійснюється лише за рахунок коштів, отриманих за надану послугу розподілу природного газу, яка надається за економічно необґрунтованим тарифом, встановленим НКРЕКП, з приводу чого Оператором ГРМ ініційований судовий процес до Регулятора ( адміністративна справа № 826/15013/18).

Тим самим, Оператор ГРМ підтверджує свою обізнаність щодо належного способу захисту порушеного майнового інтересу рішенням Регулятора в питанні ціноутворення, оскільки на відповідному ринку послуг розподілу природного газу є суб'єктом природної монополії.

Позовна вимога немайнового характеру за зустрічним позовом Оператора ГРМ не є ефективною для захисту його майнового інтересу щодо зменшення вартості послуги балансування природного газу у спірний період, оскільки такий захист відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматися від їх вчинення, а не у спосіб визнання відсутнім права в Оператора ГТС визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу з липня 2018 року по лютий 2019року.

За змістом ч.1 ст.637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст. 213 цього Кодексу.

Відповідно до ст.213 ЦК України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину (ч.ч.1, 2).

Таким чином, у ч.ч. 3, 4 ст. 213 ЦК України визначено загальні способи, що застосовуються при тлумаченні, які втілюються у трьох рівнях тлумачення.

Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів.

Другим рівнем тлумачення (у разі якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також із намірами сторін, які вони виявляли при вчиненні правочину, а також із чого вони виходили при його виконанні.

Третім рівнем тлумачення (якщо перші два не дали результатів) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніше у правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення.

Отже, тлумаченню підлягає зміст правочину або його частина за правилами, встановленими ст. 213 ЦК України.

У розумінні наведених положень законодавства тлумаченням правочину є встановлення його змісту відповідно до волевиявлення сторін при його укладенні, усунення неясностей та суперечностей у трактуванні його положень.

Підставою для тлумачення судом угоди є наявність спору між сторонами угоди щодо її змісту, невизначеність і незрозумілість буквального значення слів, понять і термінів тексту всієї угоди або її частини, що не дає змоги з'ясувати дійсний зміст угоди або її частини, а волевиявлення сторони правочину не дозволяє однозначно встановити її намір, тлумачення не може створювати, а лише роз'яснює наявні умови угоди.

Оскільки метою тлумачення правочину є з'ясування змісту його окремих частин, який становить права та обов'язки сторін, тлумачення слід розуміти як спосіб можливості виконання сторонами умов правочину.

Таким чином, при вирішенні питання щодо тлумачення змісту правочину, суду необхідно встановити наявність між сторонами договору спору, перевірити та встановити, в чому саме полягає порушення прав позивача і чи дійсно є обставини, на які посилається позивач достатніми підставами для застосування ст.213 ЦК України.

Таку правову позицію наведено в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №916/1171/18,від 11.09.2019р.у справі №922/3740/18, у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц.

Оцінюючи доводи Оператора ГРМ про те, що вимога зустрічного позову здійснити судове тлумачення п. 9.4 Договору №1512000704, укладеного на підставі типового договору, не суперечить приписам ст. ст. 213 та 637 Цивільного кодексу України та спрямована на встановлення істинного змісту цієї умови на дату укладення договору - 17.12.2015, а не за правилами п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів природного газу, суд приймає до уваги наступне.

За умовою п. 9.4. Договору №1512000704 оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів.

Пунктом 17.3. Договору №1512000704 передбачено, що у разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов'язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

За змістом абз. 4 ч.4 ст. 179 ГК України при укладенні господарського договору на основі типового договору, затвердженого КМУ, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади , сторони не можуть відступити від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови .

Додатковою угодою № 1 від 29.11.2017 до Договору №1512000704 пункт 9.4 розділу IX викладено в такій редакції: "9.4. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру, замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.".

Таким чином, сторони не змінювали умови Договору №1512000704 в частині проведення Оператором ГРМ розрахунків з Оператором ГТС за надані послуги балансування обсягів природного газу у строк, що не перевищує п'яти банківських днів, як так і залишились та залишаються дійсними в редакції викладеній у п. 9.4 Договору.

Разом з тим, застосування умови п.9.4 Договору №1512000704 має здійснюватися з врахуванням п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів , про те, що Оператор ГРМ (замовник послуг транспортування) повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним відповідних документів, про що доводить умова п. 17.3 цього Договору.

Позовна вимога Оператора ГРМ здійснити тлумачення умови п. 9.4 Договору транспортування №1512000704 в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг п'яти банківських днів є безпідставною та задоволенню не підлягає.

3 . Мотиви суду щодо відмови у задоволенні первісного позову Оператора ГРМ.

Закон «При ринок природного газу» та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати:

- надання доступу до потужності (розподіл потужності);

- послуги транспортування;

- послуги балансування.

Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абзац перший пункту 1 глави 1 розділу VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Норми ЦК України та ГК України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.

Договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені статтею 901 ЦК України та спеціальним законодавством - Законом «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, Типовим договором ( п. 8.7 постанови ОП КГС у складі ВС від 15. 07.22р. у справі № 921/184/21).

Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

ГК України у статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п'ята статті 180 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу.

Кодекс ГТС є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), які згідно з пунктом 2.7 Договору є його невід'ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

В ході вирішення спору судом встановлено наявність укладеного додатку 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу" до Договору №1512000704, оригінал якого оглянуто в судовому засіданні 19.08.2021 та наявність копії додатку 2 "Плановий обсяг фізичного транспортування природного газу Замовника становить 28587,954 тис. куб. м., у тому числі за місяцями" до Договору №1512000704.

За правилом абз. 2 ст. 91 ГПК України суд не бере до уваги додаток 2 до Договору №1512000704, наявний у справі у копії.

Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (постанова ВПВС від 05.06.2018 у справі № 338/180/17; постанова ОП КГС у складі ВС від 18.02.2022 у справі № 918/450/20).

Судом достовірно встановлено, що Оператор ГТС та Оператор ГРМ визнавали себе зобов'язаними сторонами за Договором транспортування №1512000704 як до, так і після укладення Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, про що доводять господарські справи № 906/790/16, № 906/242/17 та № 906/408/18.

Розрахунки за надані послуги балансування здійснювалися за нормами Постанови КМУ №20/СПР, як було погоджено у п.9.4 Договору №1512000704 в редакції Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, та частково за нормами Постанови КМУ №256, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

Окрім того, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі № 906/481/20 встановлено, що Оператор ГРМ частково здійснив оплату послуг балансування за Договором №1512000704 в сумі 117174 486, 18грн на підтвердження чого в матеріалах справи містяться копії витягів з банківських виписок, з яких також убачається, що в призначенні відповідних платежів, було посилання на Договір № 1512000704.

Таке підтвердження матеріалами справи виконання сторонами договору, є достатнім для спростування доводів Оператора ГРМ про не укладення Договору №1512000704, однак про судове тлумачення умови п.9.4 якого ним було заявлено зустрічний позов.

У цій справі Оператор ГТС доводив, що надав Оператору ГРМ послуги балансування обсягів природного газу за період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 на загальну суму 308 617 178, 021грн. Розрахунки за надані послуги балансування Оператор ГРМ мав здійснити за умовою п.9.4 Договору №1512000704 та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС у строк , що не перевищує п'яти банківських днів з дня отримання ним документів Оператора ГТС за рахунок власних коштів.

Оскільки за своєю правовою природою укладений між сторонами у цій справі Договір №1512000704 є договором про надання послуг, згідно з яким позивачем можуть надаватися відповідачу послуги замовленої потужності, фізичного транспортування, а також балансування обсягів природного газу. Балансування є саме послугою, а не товаром, оскільки надання послуги балансування газу не передбачає жодної операції з постачання газу позивачем відповідачу, а є лише наданням послуг для усунення дисбалансу, який виникає в газотранспортній системі України у випадку виявлення фактів небалансів (позитивних чи негативних) (аналогічний висновок щодо необхідності чіткого розмежування послуг балансування газу та послуг фізичного транспортування газу (як перевезення вантажів) викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 913/64/17).

При цьому в пункті 9.19 постанови від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначено про те, що Закон України "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування. За змістом договору послуги, які можуть бути надані замовнику: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з ГТС; послуги фізичного транспортування природного газу ГТС на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до ГТС і відбираються з неї.

Таким чином, зазначені види послуг є різними за своєю природою та цільовим призначенням.

Отже, за законом та Договором №1512000704 достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов'язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Суд вважає доведеним належними доказами (щомісячні зведені акти приймання-передачі природного газу з газотранспортної системи до газорозподільної системи у спірний період, підписані представниками Оператора ГТС та Оператора ГРМ, що містять обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку, зазначеними у додатку 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу", алокації (звіти), складені Оператором ГТС на підставі інформації, наданої Оператором ГРМ, односторонні акти оператора ГТС про надання послуг балансування обсягів природного газу ) в їх сукупності факт виконання сторонами Договору №1512000704 шляхом надання Оператором ГТС Оператору ГРМ послуг місячного балансування в спірний період (липень 2018 р. - лютий 2019 р.), що цілком узгоджується з правовими висновками об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що місяться в пунктах 9.15, 9.18, 9.25- 9.27, 9.29, 9.31 постанови від 18.02.2022 у справі № 918/450/20.

Однак на вирішення суду переданий спір в частині обґрунтованості вартості послуги балансування, як це передбачено умовою п. 9.5 Договору №1512000704, оскільки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виникли розбіжності в цій частині, тоді як до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов'язаний сплатити визначається за даними Оператора ГТС.

Так, розбіжності між Оператором ГРМ та Оператором ГТС спочатку виникли виключно в частині застосованого коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1, як складової вартості послуг балансування у період липня 2018 - лютого 2019.

Як встановив суд із супровідних листів Оператора ГРМ від 20.08.18р., від 28.09.18р., від 28.10.18р., від 03.12.18р. , від 08.01.19р. , від 11.01.19р., від 25.02.19р. , від 21.03.19р. про повернення без підписання Акта від 31.07.2018 з додатками, Акта від 31.08.2018 з додатками, Акта від 30.09.2018 з додатками, Акта від 31.10.2018 з додатками, Акта від 30.11.2018 з додатками, Акта від 31.12.2018 з додатками , Акта від 31.01.2019 з додатками та Акт від 28.02.2019 з додатками, Оператор ГРМ звертався до Оператора ГТС з проханням привести у відповідність до законодавства України акти наданих послуг балансування природного газу за липень - грудень 2018 та січень-лютий 2019, здійснити перерахунок вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 замість 1,2, скерувати нові акти наданих послуг балансування природного газу у двох примірниках , рахунки на оплату послуг балансування за вказаними актами тощо на адресу Оператора ГРМ (а.с. 154- 172, т.2).

Дослідивши здійснені Оператором ГРМ розрахунки обсягу місячних небалансів в аспекті застосованого Оператором ГТС коефіцієнту компенсації у щомісячних розрахунках вартості послуг балансування, суд встановив, що Оператор ГРМ не заперечував проти обсягів небалансу за спірний період, однак звертав увагу Оператора ГТС на неправильність застосування коефіцієнту компенсації 1,2 з тих підстав, що обсяг небалансу у спірному періоді (за кожен місяць окремо) був меншим, ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, окрім газового місяця січня 2019 (а. с. 134, т.1).

Як встановлено судом, Оператор ГТС не змінив зміст Акту від 31.07.2018 з додатками, Акту від 31.08.2018 з додатками, Акту від 30.09.2018 з додатками, Акту від 31.10.2018 з додатками, Акту від 30.11.2018 з додатками, Акту від 31.12.2018 з додатками, Акту коригування від 26.02.2018 з додатками, Акту від 31.01.2019 з додатками та Акту від 28.02.2019 з додатками.

Зазначені документи визначені фактичними підставами первісного позову Оператора ГТС в частині стягнення основного боргу в загальному розмірі 308 617 178,02 грн.

На підставі ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує як джерело права висновки Європейського суду з прав людини, викладені у п. 45 рішення у справі "Воловік проти України" про те, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо.

Процесуальні норми чинного ГПК України (ч.4 ст. 236, п.5 ч.4 ст. 238) зобов'язують суд мотивувати оцінку кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Так, у п. 32 постанови Верховного суду від 30.06.2022 у cправі № 904/5916/19 зазначено наступне:" Водночас в абзаці 2 пункту 4.13 постанови від 14.11.2019 у справі № 904/2732/18 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду фактично погодився з висновком суду апеляційної інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог за період січень-червень 2018 року, який (висновок) базувався на визнанні необґрунтованим застосування у відповідних актах за вказаний період коефіцієнта 1,2, та правильності застосування коефіцієнта 1, попередньо врахувавши викладений неодноразово (в постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 916/1807/16, від 04.12.2018 у справі № 927/276/18, від 05.03.2019 у справі № 923/351/18, від 27.03.2019 у справі № 906/110/18 та від 09.04.2019 у справі № 903/394/18) правовий висновок про те, що аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнта компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, яка підлягає застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Отже, наразі сформувалася усталена судова практика щодо чіткого розмежування підстав для застосування коефіцієнтів 1 і 1,2 при обчисленні заборгованості за послуги балансування, надані позивачем замовнику".

Оператор ГТС на час звернення з цим позовом до суду знав про судову практику Верховного Суду, зокрема, з постанови Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 906/408/18, щодо застосування коефіцієнтів 1 і 1,2 при обчисленні заборгованості за послуги балансування, яка вже на той час мала ознаки усталеної (постанови Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Однак попри це, Оператор ГТС не змінюючи зміст Акту від 31.07.2018 з додатками, Акту від 31.08.2018 з додатками, Акту від 30.09.2018 з додатками, Акту від 31.10.2018 з додатками, Акту від 30.11.2018 з додатками, Акту від 31.12.2018 з додатками, Акту коригування від 26.02.2018 з додатками, Акту від 31.01.2019 з додатками та Акту від 28.02.2019 з додатками після їх повернення Оператором ГРМ без підписання з підстав необґрунтованого застосування коефіцієнту 1,2 замість 1 при стягненні заборгованості за послуги балансування, визначив їх фактичними підставами первісного позову Оператора ГТС в частині стягнення основного боргу в загальному розмірі 308 617 178,02 грн.

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити обґрунтований розрахунок сум, що стягуються.

З врахуванням викладених мотивів, підсилених усталеною судовою практикою Верховного Суду, вимога Оператора ГТС про стягнення основного боргу в загальному розмірі 308 617 178,02грн не є обґрунтованою, оскільки вартість послуги балансування за період липня-грудня 2018 та лютого 2019, окрім січня 2019, визначена із застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1.

Велика Палата Верховного Суду виклала наступну правову позицію: визначаючи розмір заборгованості відповідача, суд зобов'язаний належним чином дослідити подані стороною докази (у цьому випадку - зроблений позивачем розрахунок заборгованості), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв'язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково - зазначити правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов'язок суду ( п. 88 постанови ВПВС від 04.12.19р. у справі № 917/1739/17).

Зі змісту п.п.5, 6 та 53 постанови Верховного суду від 30.06.2022 у cправі № 904/5916/19 суд встановив, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2021 стягнуто з АТ "ОГС "Дніпрогаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 179 312 115,81грн заборгованості за надані послуги балансування за спірний період із застосуванням коефіцієнта компенсації 1, оскільки небаланс у спірному періоді, віднесений оператором на замовника, становив менше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, тоді як позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг балансування обсягів природного газу за спірний період з урахуванням коефіцієнта компенсації 1,2, що призвело до збільшення вартості таких послуг і до покладання на відповідача додаткових витрат з оплати послуг балансування газу.

Однак встановлені у цій справі обставини доводять, що вартість послуги балансування за період липня-грудня 2018 та лютого 2019, окрім січня 2019, у загальному розмірі 308 617 178,02 грн є необґрунтованою не тільки через застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1, але й з підстав не доведення обґрунтованості розміру застосованої БЦГ (базової ціни газу) у кожному газовому місяці спірного періоду.

Відповідно до пп.4 п.4 гл.1 розд.ХII Кодексу ГРМ різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу в газорозподільну систему протягом місяця (календарного року) і об'ємом (обсягом) природного газу, який розподілений по підключених до / через газорозподільну систему об'єктів споживачів та переданий в суміжні газорозподільні системи протягом зазначеного періоду, - є об'ємом (обсягом) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі, понесених оператором ГРМ протягом зазначеного періоду.

Як вже мотивував суд відповідно до п. 1 гл. 6 розділу ІІІ Кодексу ГТС Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

Разом з тим, й Оператор ГТС згідно з пунктом 10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС як оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, відповідно до вимог чинного законодавства Оператор ГРМ мав би або закупити природний газ для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат, або оплатити цей газ шляхом оплати послуг балансування Оператору ГТС; у свою чергу, Оператор ГТС для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.

В ході вирішення спору Оператор ГТС наполягав на доводах про те, що за наявності загальнодоступної офіційної інформації щодо базової ціни газу на вебсайті Оператора ГТС, відсутності факту оскарження дій Оператора ГТС щодо розрахунку базової ціни газу, за відсутності судового рішення відносно врегулювання питання вартості послуг, за наявності відповідних розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур, актів наданих послуг балансування, як підстав для оплати таких послуг, - твердження Оператора ГРМ про необхідність документального підтвердження ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання за відповідний місяць для вирішення питань щодо відповідності базової ціни газу вимогам п.2 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та ст. 9.2 Договору транспортування №1512000704 є безпідставними.

Водночас Оператор ГТС підтвердив факт закупівлі природного газу для забезпечення балансування у спірний період у таких постачальників як АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн", про що подав договори про закупівлю природного газу та акти приймання-передачі природного газу ( а.с. 9 - 235 , т.3).

Визначення БЦГ (базової ціни газу) за кожен газовий місяць у спірному періоді Оператор ГТС підтвердив службовими записками щодо рекомендованої вартості закупівлі природного газу для визначення базової ціни газу, як складової вартості послуги балансування та наказами про її затвердження, дослідивши які, суд встановив, що за таку обрано максимальну ціну закупівлі природного газу у кожному місяці спірного періоду.

В свою чергу, Оператор ГРМ встановив, що визначена Оператором ГТС базова ціна газу (БЦГ) є вищою за середньозважену ціну закупівлі природного газу протягом кожного місяця спірного періоду, що вплинуло на вартість послуги балансування лише за цим показником. Загальна різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості послуги балансування за спірний період за розрахунками Оператора ГРМ складає 5 016 207,91 грн ( 257 180 981,67 грн-252 164 773,76 грн) ( а.с. 53-54, 180-181 , 205-209 т.4).

Суд встановив, що об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду як у постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, так і постанові від 15.07.2022 року у справі № 921/184/21 не досліджувала питання чи була визначена Оператором ГТС базова ціна газу завищеною , оскільки така була однаковою для всіх замовників послуг транспортування, в тому числі, Оператора ГРМ у цій справі та не формувала відповідну правову позицію.

Так, Договір №1512000704 містить розділ VII «Тарифи», пункти 7.1, 7.3 якого передбачають, що вартість послуг розраховується, зокрема розподіл потужності та транспортування, - за тарифами, які встановлюються Регулятором. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.

За умовами п. п. 7.1 та 7.2 Договору №1512000704 в а р т і с т ь п о с л у г б а л а н с у в а н н я р о з р а х о в у є т ь с я за ф а к т и ч н о ю в а р т і с т ю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму вебсайті : www.utg.ua.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( ч. 4 ст. 236 ГПК України).

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 виклала правову позицію щодо встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях для застосування правових висновків Верховного Суду у певній конкретній справі , згідно з якою визначальними такої подібності є о б ' є к т с п о р у.

У цій справі о б ' є к т о м с п о р у є базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному вебсайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця ( абзац п. 5 гл. 1 розділу I Кодексу ГТС).

При вирішенні цієї справи суд враховує наступні висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 02.11.22р. у справі № 910/11273/20:

- правильне вирішення судового спору у справі № 910/11273/20 передбачає необхідність у наданні висновку про те, чи правильно визначається маржинальна ціна природного газу під час здійснення Оператором ГТС балансуючих дій з метою врегулювання небалансів замовників послуг балансування ( п. 70);

- основою правового регулювання відносин з транспортування природного газу є передусім положення Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГТС, у тому числі щодо питань ціноутворення, яким має відповідати також договірне регулювання ( п. 79);

- пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (п. 80);

- якщо така торгова платформа не погоджена, визначення маржинальної ціни здійснюється відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС:

- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для позитивного небалансу);

- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для негативного небалансу) ( п. 91);

- отже, розділ ХІV Кодексу ГТС детально регулює порядок визначення маржинальної ціни продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним або негативним ( п. 93);

- положення Кодексу ГТС як підзаконного нормативного акта мають відповідати нормам Закону України «Про ринок природного газу» і тлумачитися в його контексті. Відповідно, визначені Кодексом ГТС правила розрахунку маржинальної ціни для цілей визначення плати за небаланси мають відповідати засадам розрахунку плати за небаланси замовників, визначеним законом ( 95);

- згідно із частиною другою статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» «розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування» ( п.96);

- системний аналіз приписів пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом із приписами частини другої статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання / продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати Оператора ГТС, як зазначено у вказаному Законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює ( п. 97);

- таким чином, у разі застосування пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, основою для розрахунку маржинальної ціни продажу / придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи ( п. 98);

- частина третя статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі ( п. 99);

- частина третя статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» і пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов'язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну «попередня вартість» вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із «обґрунтованими та реальними витратами» оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій ( п. 101);

- у свою чергу, не погоджуючись з розрахунком маржинальної ціни природного газу, здійсненої відповідачем, позивач не спростував обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року. У власному розрахунку плати за позитивний небаланс позивач не навів будь-яких інших даних щодо реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, як основи для здійснення відповідного розрахунку. Позивач не довів, що спірні дії відповідача є несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об'єктивними чинниками, не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні Оператора ГТС ( п.120).

Однак у цій справі на підставі оцінки службових записок Оператора ГТС щодо рекомендованої вартості закупівлі природного газу для визначення базової ціни газу, як складової вартості послуги балансування та наказів про її затвердження, суд встановив, що за таку обрано максимальну ціну закупівлі природного газу у кожному місяці спірного періоду, а дослідивши розрахунок Оператора ГРМ встановив, що визначена Оператором ГТС базова ціна газу (БЦГ) є вищою за середньозважену ціну закупівлі природного газу, що склалася на ринку природного газу протягом кожного місяця спірного періоду.

Учасники справи зобов'язані сприяти всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи, подавати усі наявні у них докази та не приховувати докази ( п.п. 2, 4 ч.2 ст. 42 ГПК України).

Так, при вирішенні цього спору, сторони покликались на обставини, встановлені у справі № 906/481/20, зокрема у постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, у мотивувальній частині якої наведені такі доводи апеляційної скарги Оператора ГРМ: "Неправомірне визначення базової ціни газу (БЦГ), зокрема суть неправомірності полягає в тому, що згідно з облікової політики позивача, що підтверджується самим же позивачем в клопотанні від 16.09.2020 № 10001ВИХ-20-5020, застосовується метод визначення БЦГ, який передбачає метод середньозваженої вартості запасів, однак цей метод не був реалізований, що підтверджується наданими первинними документами позивача на закупівлю природного газу та проведеним відповідачем аналіз таких документів, який зроблено останнім в письмовому вигляді та надано до суду для долучення до матеріалів справи".

Оскільки у справі № 906/481/20 вирішувався спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо стягнення заборгованості за послуги балансування за період із січня 2018 до червня 2018 року, а у цій справі за період із липня 2018 до лютого 2019, суд приймає до уваги , що у числі засобів доказування Оператора ГТС відсутні докази на підтвердження застосованого ним методу визначення БЦГ, чи був таким метод середньозваженої вартості запасів відповідно до облікової політики товариства тощо.

Тому суд критично оцінює доводи Оператора ГТС про те, що формування базової ціни газу як складової вартості послуги балансування у спірний період, здійснювалося ним на підставі п. 9.2 Договору №1512000704 та положень Кодексу ГТС у прозорий, недискримінаційний спосіб та у відповідності до вимог законодавства.

Суд відхиляє довід Оператора ГТС про те, що оскільки інформація про базову ціну розміщується на сайті оператора ГТС завчасно (до 10 числа місяця, наступного за газовим), а Оператор ГРМ не скористався можливістю самостійно врегулювати свій негативний небаланс шляхом закупівлі газу у будь-якого постачальника на ринку природного газу (до 12 числа місяця, наступного за газовим), він позбавляється права оспорювати базову ціну на газ, встановлену Оператором ГТС і використану при розрахунку вартості послуг балансування, з підстав її невідповідності ринковій ціні та можливі зловживання Оператором ГТС своїм монопольним становищем на ринку послуг балансування.

Натомість суд поділяє доводи Оператора ГРМ про те, що він мав право як за Кодексом ГТС, так і за Договором №1512000704 користуватися монопольною послугою балансування, яку надає Оператор ГТС, а тому розраховував на дотримання суб'єктом природної монополії вимог законодавства України з питань ціноутворення, таких як прозорість, відповідність ринковим цінам тощо.

Оператор ГТС як суб'єкт природної монополії зобов'язаний уникати зловживання монопольним становищем. У протилежному випадку Оператор ГТС підлягає відповідальності за недобросовісну конкуренцію у порядку, визначеному законодавством про захист від недобросовісної конкуренції ( п.123 постанови ВПВС від 02.11.22р. у справі № 910/11273/20).

Обставини зловживання Оператором ГТС монопольним становищем на ринку транспортування природного газу не встановлено у визначеному законом порядку, однак суд приймає до уваги, що розпорядження Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 № 01/147-р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 143-26.13/64-19 ухвалене за ініціативою операторів газорозподільних систем , в тому числі і Оператора ГРМ.

Оцінюючи Акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022, складений між Оператором ГТС та Оператором ГРМ, в сукупності з іншими доказами, які наявні в матеріалах справи, підтверджує існування станом на 31.08.2022 в Оператора ГРМ перед Оператором ГТС боргу за період 2016-2019 за Договором №1512000704 з послуг балансування на суму 618 145 515 грн 82 коп. (спірний період липень 2018 року - лютий 2019 року).

Однак суд не поділяє доводи Оператора ГТС, що Акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022 доводить факт визнання Оператором ГРМ вимог за первісним позовом у стягуваній сумі 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

Такі висновки суд робить насамперед на підставі ч.1 ст. 75 ГПК України про те, що обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. Оператор ГРМ не подавав до суду заяви такого змісту після 31.08.2022.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 46 та ч.1 ст. 191 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову ( ч.4 цієї статті Кодексу). Станом на дату ухвалення рішення у справі підстави для застосування зазначеної процесуальної норми відсутні. Саме тому спір вирішено за загальними правилами доказування ( ст.13, 73-78 ГПК України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 78 ГПК України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов'язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (п. 81 постанови ВПВС від 18.03.2020 року у справі № 129/1033/13-ц).

Суд вкотре повторює, що у цій справі вирішувався спір щодо обґрунтованості визначеної Оператором ГТС в односторонньому порядку вартості послуги балансування у спірний період в частині таких складових як: БЦГ, Qбг та Коефіцієнт компенсації 1/1,2, як це передбачено умовою п. 9.5 Договору №1512000704, оскільки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виникли розбіжності в цій частині, тоді як до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов'язаний сплатити, визначається за даними Оператора ГТС.

За наслідками вирішення спору суд дійшов висновку про недоведеність Оператором ГТС обґрунтованості визначеної в односторонньому порядку вартості послуги балансування у спірний період в частині таких складових як: БЦГ та Коефіцієнт компенсації 1/1,2 як підстави для стягнення основного боргу саме у заявленій сумі - 308 617 178,02грн. При цьому, недоведеність обґрунтованості визначеного розміру БЦГ унеможливлює здійснення судом розрахунку цієї позовної вимоги з коригуванням Коефіцієнту компенсації з 1,2 на 1 за усі місяці спірного періоду, окрім січня 2019.

Оскільки сума основного боргу є базою для нарахування заявлених до стягнення 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн 3% річних та 11 036 296,82грн інфляційних втрат, суд відмовляє у задоволенні похідних позовних вимог з підстав необґрунтованості їх розміру.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

Щодо розподілу судового збору

Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

За первісний позов майнового характеру з ціною 366 900 930,50грн Акціонерне товариство" Укртрансгаз" сплатило судовий збір в розмірі 672 350,00грн, що підтверджується платіжним дорученням № 11641 від 06.09.2019 (а.с. 7, т.1)

За зустрічний позов немайнового характеру у складі двох позовних вимог Акціонерне товариство "Житомиргаз" сплатило судовий збір в розмірі 4204,00грн , що підтверджується платіжним дорученням №4 від 15.01.2020 ( а.с. 57, т.2).

У зв'язку із відмовою у задоволенні первісного та зустрічного позовів сплачений сторонами судовий збір за рахунок іншої сторони не відшкодовується ( п.2 ч. 1 ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У первісному позові Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" ( м. Житомир) про стягнення 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн трьох процентів річних та 11 036 296,82грн інфляційних втрат - відмовити.

2. У зустрічному позові Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м. Житомир) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) про здійснення тлумачення умови п.9.4 договору від від 17.12.15р. №1512000704 транспортування природного газу, в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг п'яти банківських днів та визнання відсутнім у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.01.23

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Укртрансгаз ( рек.) + на ел. пошту: forletter@utg.ua ,

3 - Житомиргаз (рек.) + на ел. пошту : Maryna.Kucheruk@lawalliance.com.ua