Провадження № 11-кп/803/575/23 Справа № 206/35/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
05 січня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 42021040000000013 від 06.01.2021 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на виправдувальний вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 26 вересня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК Ураїни раніше не судимий, -
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі- КК) та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) у зв'язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне зберігання та придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу та реалізуючи його, у невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 19 червня 2020 року, знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці, з невстановленого органами досудового розслідування джерела без передбаченого законом дозволу придбав придатну до стрільби набоями, калібру 9x18 мм., нарізну короткоствольну вогнепальну зброю - сигнально-шумовий (стартовий) пістолет Макарова, до конструкції якого саморобним (кустарним) способом внесено конструктивні зміни, а саме проведено заміну ствола, внаслідок чого він набув ознак вогнепальної зброї, та 4 боєприпаси - придатні до стрільби пістолетні патрони, калібру 9x18 мм., з кулею «Пст» зі сталевим сердечником, виготовлені промисловим (заводським) способом до нарізної короткоствольної вогнепальної зброї, калібру 9 мм., до пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС) та іншої зброї з відповідним калібром, які без передбаченого законом дозволу переніс за місцем свого мешкання та реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , де також без передбаченого законом дозволу залишив зберігати до 19 червня 2020 року.
Відповідно до п. п. 21, 22 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» від 20 серпня 2015 року (зі змінами та доповненнями) основними повноваженнями поліції є: здійснення контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ; здійснення у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин. Крім того, згідно п. 14 ст. 4 Указу Президента України № 383/211 від 06 квітня 2011 року «Про Положення про Міністерство внутрішніх справ України» (зі змінами та доповненнями) МВС України відповідно до покладених на нього завдань забезпечує функціонування дозвільної системи, здійснює контроль за придбанням, зберіганням, носінням і перевезенням зброї, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів і речовин, щодо зберігання і використання яких встановлено спеціальні правила, за відкриттям і функціонуванням об'єктів, де вони використовуються. Згідно зі ст. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» (зі змінами та доповненнями) вогнепальна зброя відноситься до предметів, матеріалів і речовин, підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система. На виконання вищевказаних нормативних актів наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року затверджена Інструкція «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», яка визначає забезпечення контролю за дотриманням порядку на об'єктах дозвільної системи із вогнепальною, пневматичною і холодною зброєю, а також боєприпасами до зброї та вибуховими матеріалами; здійснення заходів щодо їх забезпечення надійними засобами охоронно-пожежної сигналізації; посилення контролю за додержанням порядку виготовлення, придбання, обліку, зберігання, охорони та використання предметів і матеріалів, на які поширюється дозвільна система; дотримання правил вилучення, приймання, обліку і зберігання вилученої, добровільно зданої та знайденої зброї, а також її передачу до чергових частин органів поліції; створення та регулярне поповнення в кожній черговій частині картотек власників вогнепальної, пневматичної і холодної зброї; забезпечення систематичного професійного навчання працівників дозвільної системи; координацію діяльності структурних підрозділів міністерства на цій ділянці роботи.
19 червня 2020 року у проміжок часу з 10 години 40 хвилин до 17 години 58 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2020 року проведено обшук за місцем реєстрації ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , наслідком проведення кого є виявлення та вилучення придатної до стрільби набоями, калібру 9х18 мм., нарізної короткоствольної вогнепальної зброї - сигнально-шумового (стартового) пістолету Макарова, до конструкції якого саморобним (кустарним) способом внесено конструктивні зміни, а саме проведено зміну ствола, внаслідок чого він набув ознак вогнепальної зброї, та 4 боєприпасів - придатних до стрільби пістолетних патронів, калібру 9х18 мм., з келею «Пст» зі сталевим сердечником, виготовлених промисловим (заводським) способом до нарізної короткоствольної вогнепальної зброї, калібру 9 мм., до пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС) та іншої зброї з відповідним калібром, та які ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу, у порушення законодавства України у сфері дії дозвільної системи придбав та зберігав.
Натомість суд першої інстанції за результатами судового розгляду визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_7 за пред'явленим обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК, констатувавши, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами вину обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв'язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, здобуті в ходу досудового розслідування кримінального провадження № 42019040000000534, а саме:
- протокол обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , з додатками до нього;
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про надання дозволу на проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 від 18.06.2020;
- постанову про призначення експертизи зброї від 07.08.2020 року за підписом в.о. прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_6 ;
- висновок експерта № 188 від 06.10.2020 відповідно до якого предмет схожий на пістолет Макарова є нарізною коротко ствольною вогнепальною зброєю;
- постанову про визнання речовим доказом придатної до стрільби набоями, калібру 9x18 мм, нарізної короткоствольної вогнепальної зброї - сигнально - шумового (стартового) пістолету Макарова, до конструкції якого саморобним (кустарним) способом внесено конструктивні зміни, а саме: проведено заміну ствола, внаслідок чого він набув ознак вогнепальної зброї від 20.06.2020;
-протокол огляду від 20 червня 2020 року;
-висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року.
Вважає, що судом не взято до уваги, що вказані докази в ході досудового розслідування даного кримінального провадження № 42021040000000013 від 06.01.2021 отримані слідчим в результаті проведення тимчасового доступу до речей та документів від 21.12.2022 на підставі ухвали слідчого судді, тобто у спосіб, передбачений КПК України.
Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 19 червня 2020 за адресою: АДРЕСА_1 , через порушення вимог ч.ч.4,10 ст.236 КПК щодо незабезпечення під час обшуку неможливості доступу до майна сторонніх осіб, що знаходяться у житлі особи, за відсутністю такої особи, а також незабезпечення повного фіксування обшуку житла за допомогою аудіо- та відеозапису.
З цього приводу прокурор вказує на те, що з дослідженого під час судового розгляду протоколу обшуку та відеозапису обшуку житла убачається, що обшук розпочався за відсутності ОСОБА_9 , мешканки цього житла, але яка пізніше приїхала на обшук, коли до квартири вже було здійснено вільний доступ через зламані вхідні двері, а у самій квартирі вже перебували працівники поліції. Вказані обставини підтвердив у суді свідок ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_11 взагалі не могла суду чітко вказати спосіб потрапляння до квартири. При цьому апелянт зазначає, що суд не конкретизував, які саме порушення ч.ч.4,10 ст.236 КПК були встановлені та чому учасники слідчої дії (працівники поліції) є сторонніми особами, а виконання вимог ч.6 ст.236 КПК є порушенням вимог закону. Апелянт стверджує, що для забезпечення доступу до приміщення квартири, яка була закрита, для проведення обшуку було залучено представника ЖЕКу, що відповідає вимогам КПК України.
Також прокурор вказує на те, що суд помилково у своєму рішенні зазначив, що вже під час проведення обшуку 19.06.2020 існували дані для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки під час обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_12 інспектор-криміналіст ідентифікував вилучений в ході обшуку предмет, як пістолет Макарова, а у протоколі огляду від 20 червня 2020 року зазначено, що прокурором ідентифіковано патрони, що були вилучені в ході обшуку як такі, що схожі на бойові. Тому відомості до ЄРДР були внесені вже після отримання висновків експерта про те, що вилучений предмет, схожий на пістолет, є вогнепальною зброєю.
Хибними, на переконання апелянта, є й твердження місцевого суду про те, що 06.10.2020 до ЄРДР на підставі ст.217 КПК в окреме провадження було виділено матеріали за ч.1 ст.263 КК. Сторона обвинувачення стверджує, що відомості до ЄРДР за ч.1 ст.263 КК були внесені на підставі рапорту прокурора ОСОБА_13 від 06.01.2021 та є окремим кримінальним провадженням. Тому вважає, що суд безпідставно залишив без належної оцінки належним чином завірені копії документів та речові докази, що були отримані в результаті проведення тимчасового доступу до речей та документів від 21.12.2021, які також, як і оригінали, мають юридичну силу.
Також прокурор вказує на те, що суд залишив поза увагою та не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу вилучення пістолета під час обшуку в кімнаті, де проживав обвинувачений ОСОБА_7 та цей факт під час обшуку підтвердила і його мати - ОСОБА_9 .
На думку апелянта, суд також не дав належної оцінки рядку доказів, а саме- постанові від 09.11.2021 про визнання речовим доказом придатної до стрільби набоями калібру 9х18мм нарізної короткоствольної вогнепальої зброї - пістолету Макарова, до якого саморобним способом внесено конструктивні зміни; постанові від 18.03.2021 про визнання речовими доказами змивів з рукоятки пістолету та глушника пістолета; постанові від 20.10.2021 про визнання речовими доказами біологічних зразків букальних епітелій ОСОБА_7 ; висновку експерта №953 від 05.11.2021, що виявила співпадіння змішаних генотипів контактних слідів в змивах з предметів, схожих на пістолет Макарова та глушник, за більшістю генетичних ознак з генотипом ОСОБА_7 .
Отже, на переконання прокурора, суд вибірково оцінив лише ті докази, які сприяли суду винесенню виправдувального вироку, а інші докази обвинувачення у своїй сукупності не отримали належної оцінки та суд дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Поміж іншого апелянт вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.108 КПК, оскільки в журналі судового засідання не зазначено повного переліку документів, які долучено головуючим при судовому розгляді, які саме докази вивчалися судом, а також не зазначено номер та найменування процесуальної дії, що проводились під час судового засідання.
З урахуванням вищенаведеного прокурор вважає, що усі надані стороною обвинувачення докази є допустимими та поза розумним сумнівом доводять наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, а тому просить апеляційний суд скасувати вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 26 вересня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, призначивши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити їх без задоволення, а виправдувальний вирок суду без змін, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред'явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК.
Мотивуючи своє рішення суд у вироку послався на недотримання належної правової процедури під час досудового розслідування, через що надані суду докази обвинувачення не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і у сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
З такими висновками погоджується колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.
За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з приписами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках - на потерпілого.
Разом із цим, за вимогами ст.92 КПК, на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають наступне: ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
Як убачається з мотивувальної частини судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.263 КК.
Так, суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, а саме:
- протокол обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , з додатками до нього;
- ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про надання дозволу на проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 від 18.06.2020
- постанову про призначення експертизи зброї від 07.08.2020 року за підписом в.о. прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_6
- висновок експерта № 188 від 06.10.2020 відповідно до якого предмет схожий на пістолет Макарова є нарізною коротко ствольною вогнепальною зброєю.
- постанову про визнання речовим доказом придатної до стрільби набоями, калібру 9x18 мм, нарізної короткоствольної вогнепальної зброї - сигнально - шумового (стартового) пістолету Макарова, до конструкції якого саморобним (кустарним) способом внесено конструктивні зміни, а саме: проведено заміну ствола, внаслідок чого він набув ознак вогнепальної зброї від 20.06.2020.
-протокол огляду від 20 червня 2020 року
-висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року,
обґрунтовано встановив, що вони були отримані в рамках іншого кримінального провадження № 42019040000000534 від 08.08.2019 року, в якому обвинувачений ОСОБА_7 не мав взагалі ніякого процесуального статусу, тобто ці докази були отримані слідчими органами до фактичного внесення до ЄРДР відомостей 06.01.2021 за № 42021040000000013 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ознакам ч.1 ст.263 КК, а отже отримані значно пізніше після проведення вищезазначених слідчих дій.
Цю обставину не заперечує прокурор в поданій апеляційній скарзі.
При цьому, як правильно зазначив у вироку суд, кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за № 42021040000000013 від 06.01.2021 внесено до ЄРДР як окреме - нове провадження та з кримінальним провадженням щодо іншої особи №42019040000000534 від 08.08.2019 року не об'єднувалось і не виділялось в окреме провадження, як-то передбачено ст.217 КПК.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що оскільки слідчі дії та вищезазначені докази було отримано в іншому кримінальному провадженні щодо іншої особи та до фактичного внесення даних до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК, тому вказані обставини унеможливлюють використання базових доказів, а саме: протоколу обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколу огляду від 20 червня 2020 року; висновку експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року; висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 188 від 06 жовтня 2020 року, постанови про визнання речовим доказом придатної до стрільби набоями, калібру 9x18 мм, нарізної короткоствольної вогнепальної зброї - сигнально - шумового (стартового) пістолету Макарова від 20.06.2020 року в цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , що є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими та такими, які не можна покласти в основу обвинувального вироку.
При цьому суд слушно послався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15-к, провадження № 51-1009км19), відповідно до якої - якщо "базові докази" отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Такі висновки узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема, викладеною в рішеннях по справі «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України», у яких Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
На підставі викладеного місцевий суд, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», правомірно визнав недопустимим доказом і висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 953 від 05 листопада 2021 року, оскільки предметом його дослідження був предмет, вилучений під час обшуку 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 в рамках іншого кримінального провадження.
Тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду про визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки вони здобуті у іншому кримінальному провадженні за № 42019040000000534 від 08.08.2019 року, та якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК в рамках даного кримінального провадження за №42021040000000013 від 06.01.2021 року.
При цьому суд правильно у вироку зазначив, що сам по собі висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №953 від 05 листопада 2021 року, безперечно не доводить провину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК «поза розумним сумнівом», оскільки в ньому експертом однозначно не підтверджено, що походження слідів в двох представлених змивах з предмету, схожого на пістолет Макарова № НОМЕР_1 та з предмету схожого на глушник є саме від ОСОБА_7 , а лише зазначається про виявлені співпадіння змішаних генотипів контактних слідів в змивах з генотипом ОСОБА_7 , а їх походження від нього лише не виключається.
Крім того, суд дослідив та окремо дав оцінку такому доказу - протоколу обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Суд встановив наявність допущених в ході обшуку порушень вимог ч.4, 10 ст.236 КПК щодо незабезпечення неможливості доступу до майна сторонніх осіб, що знаходиться у житлі особи, за відсутності такої особи, а також незабезпечення повного фіксування обшуку житла за допомогою аудіо- та відеозапису.
Так, у вироку суд зазначив, що з дослідженого в судовому засіданні протоколу обшуку та відеозапису обшуку житла (т.1 а.с.42-48) вбачається, що він розпочинається за відсутності ОСОБА_9 (мешканки цього житла, яка пізніше приїхала на обшук), коли до квартири вже здійснено вільний доступ (зламані вхідні двері), а у самій квартирі вже перебувають співробітники поліції.
Вказані обставини, як зазначив суд, також підтвердив свідок ОСОБА_10 , який вказав, що двері у квартиру ніхто не відчиняв, через що її було зламано співробітниками КОРД-у, які заходили в квартиру та шукали осіб у середині, після чого її залишили, а другий свідок ОСОБА_11 взагалі не змогла судовому засіданні чітко вказати спосіб потрапляння до квартири. Повідомивши, що вона не пам'ятає щоб працівники поліції виламували двері до квартири в якій проводився обшук.
Суд також ретельно перевірив доводи прокурора щодо дотримання визначеного КПК України порядку внесення відомостей до ЄРДР та належності доказів, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_12 .
З цього приводу місцевий суд звернув свою увагу на те, що 06 січня 2021 року прокурором першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення ОСОБА_14 та начальником першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення ОСОБА_15 складено та направлено на ім'я заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_16 рапорт, з якого вбачається, що у зв'язку із надходженням до Дніпропетровської обласної прокуратури 05 січня 2020 року з управління СБУ у Дніпропетровській області висновку експерта щодо проведення судової балістичної експертизи № 188 від 06 жовтня 2020 року проведеної в рамках кримінального провадження №42019040000000534 від 08 серпня 2019 року, існують підстави для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК (т. 1 а.с.34).
Суд апеляційної інстанції дослідив даний рапорт та встановив наявність технічної помилки у зазначенні дати, а саме року, надходження до Дніпропетровської обласної прокуратури 05 січня 2020 року з управління СБУ у Дніпропетровській області висновку судової балістичної експертизи № 188, оскільки його було складено 06 жовтня 2020 року, а отже з управління СБУ у Дніпропетровській області цей висновок міг потрапити лише 05 січня 2021 року.
Також, як зазначив у вироку місцевий суд, 06 січня 2021 року реєстратором Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень внесено відомості про кримінальне правопорушення за № 42021040000000013 за попередньою правовою кваліфікацією ч.1 ст.263 КК (т. 1 а.с.1-6).
06 січня 2021 року постановою прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_17 від 06 січня 2021 року виділено матеріали досудового розслідування з кримінального провадження № 42019040000000534 у кримінальне провадження №42021040000000013, зокрема, протокол обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол огляду від 20 червня 2020 року; висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України №188 від 06 жовтня 2020 року (т.1 а.с.30-33). Між тим, 21 грудня 2021 року в рамках даного кримінального провадження, на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року, проведено тимчасовий доступ до речей і документів у Дніпропетровській обласній прокуратурі, в ході якого вилучено, зокрема, копії вищевказаних документів, включно із вказаною постановою прокурора (т.2 а.с.7-12).
Натомість, як зауважив суд, стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучено у якості доказів: протокол обшуку від 19 червня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол огляду від 20 червня 2020 року; висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України №188 від 06 жовтня 2020 року, які у свою чергу отримані в рамках проведення досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні №42019040000000534 за ч.3 ст.191, ч.3 ст.190, ч.2 ст.364 КК від 08 серпня 2019 року.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про те, що внесені до ЄРДР відомості за ч.1 ст.263 КК не є виділеними матеріалами кримінального провадження, а є окремим кримінальним провадженням, оскільки це не відповідає матеріалам справи.
Так, у правових висновках, що містяться у постанові від 30 вересня 2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20) колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду зазначила, що вирішуючи питання про істотність порушень КПК та їх вплив на допустимість доказів, слід виходити із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб'єктом; 3) в установленому законом порядку.
За змістом ст.214 КПК, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Отже, дослідивши та проаналізувавши вищевказані доказ, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що проведені слідчі дії вже 19 червня 2020 року давали підстави для реєстрації кримінального провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, як того вимагають положення ч.1 ст.214 КПК, проте такі відомості не були внесені навіть після проведеного огляду 20 червня 2020 року, а були внесені лише після надходження до Дніпропетровської обласної прокуратури 05 січня 2021 року висновку експерта щодо проведення судової балістичної експертизи № 188 від 06 жовтня 2020 року, яка була проведена в рамках іншого кримінального провадження №42019040000000534 від 08 серпня 2019 року.
У свою чергу прокурором, як в судовому засіданні, так і під час апеляційного розгляду, не було наведено належного обґрунтування, чому відомості про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_12 були внесені до ЄРДР лише 06 січня 2021 року. При цьому місцевий суд аргументовано не погодився з доводами сторони обвинувачення про те, що внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК є правильним лише після отримання відповідного експертного висновку, оскільки, як слушно зазначив суд у своєму вироку, вже під час проведення обшуку 19 червня 2020 року за місцем реєстрації ОСОБА_12 було залучено інспектора-криміналіста СВ Самарського ВП ДВП ОСОБА_18 , який ідентифікував вказаний предмет, як пістолет Макарова, а у протоколі огляду від 20 червня 2020 року було зазначено, що прокурором ідентифіковано патрони, що були вилучені в ході проведення обшуку як такі, що схожі на бойові, а тому вже фактично з 19.06.2020 року існували об'єктивні дані для внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.263 КК.
Отже, колегія суддів вважає висновки місцевого суду про очевидне грубе порушення вимог ч.1 ст.214 КПК належним чином мотивованими. У той же час не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора та його посилання на наявність сформованої на час проведення обшуку судово-слідчої практики, згідно якої відомості до ЄРДР вносилися тільки після отримання висновку експерта, відповідно до якого, вилучений предмет, схожий на пістолет, є вогнепальною зброєю, оскільки такі твердження апелянта не ґрунтуються на нормам діючого кримінального процесуального законодавства та суперечать вимогам ч.1 ст.214 КПК.
Окрім того, надаючи оцінку доводам прокурора щодо дотримання порядку отримання доказів по даному кримінальному провадженню, зокрема й отриманих в результаті проведення тимчасового доступу від 21.12.2021, на що вказує апелянт, суд звернув увагу на те, що 07.08.2020 року в.о. прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_6 винесено постанову про призначення судової експертизи зброї у кримінальному провадженні №42019040000000534 від 08.08.2019 року. На виконання цієї постанови прокурора 06.10.2020 року було складено висновок експерта № 188, який у відповідності до КПК України повинен був бути долучений до матеріалів саме кримінального провадження №42019040000000534 від 08.08.2019 року.
Однак, за вказаним фактом 06.01.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі ст. 217 КПК було виділено матеріали в окреме провадження за ч.1 ст.263 КК (т.3 а.с.40) та 6 січня 2021 року прокурором відділу обласної прокуратури ОСОБА_13 було винесено постанову про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження №42019040000000534 у кримінальне провадження за №42021040000000013, а саме в оригіналах документів, зокрема висновок експерта № 188, протокол обшуку та навіть речові докази, в тому числі і залишки змивів з пістолету та глушника (т.2 а.с.13-16).
Проте, як зазначив суд, нормами ч.3 ст.217 КПК передбачено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Натомість в подальшому 21.12.2021 року слідчим, на виконання ухвали слідчого судді, було проведено тимчасовий доступ до речей і документів у Дніпропетровській обласній прокуратурі, а саме до копій матеріалів кримінального провадження № 42019040000000534 від 08.08.2019 року, про що складено відповідний протокол (т.2 а.с.10-12). У відповідності до цього протоколу в матеріалах вказаного провадження знаходились копії матеріалів, що підтверджується відповідними печатками для пакетів прокуратури Дніпропетровської області та написами згідно з оригіналом.
Разом з цим, як зазначив суд у своєму вироку, постановою старшого слідчого СВ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 від 09.11.2021 року про визначення місця зберігання речових доказів визначено, що всі речові докази у вказаному кримінальному провадженні, зокрема пістолет, глушник та 4 набої передано до складу зберігання речових доказів ГУНП в Дніпропетровській області (т.1 а.с.58-60), в той час, як у протоколі тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження № 42019040000000534 від 08.08.2019 року від 21.12.2021 року (т.2 а.с.10-12) слідча ОСОБА_19 отримує ці речові докази у прокурора в приміщенні Дніпропетровської обласної прокуратури.
Таким чином суд першої інстанції констатував, що вказані обставини свідчать про те, що всі оригінали письмових доказів, матеріалів та речові докази передано на підставі постанови прокурора ОСОБА_13 про виділення матеріалів досудового розслідування від 06.01.2021 року, що не відповідає нормам КПК України та є наслідком визнання неналежними цих доказів.
Поміж іншого суд встановив, що висновки експертів КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» № 544 від 17 липня 2020 року (т.2 а.с.74-76) та Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 188 від 06 жовтня 2020 року (судово-балістичної експертизи) (т.2 а.с.61-68) надані на виконання відповідних постанов прокурора від 07.08.2020 року (т.2 а.с.57-59) та від 24.06.2020 року (т.2 а.с.70-72) у межах кримінального провадження №42019040000000534 від 08.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, тобто такого, що жодним чином не пов'язане із злочинами проти громадської безпеки, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора та його посилання на те, що суд залишив поза увагою та не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу вилучення пістолета під час обшуку в кімнаті, де проживав обвинувачений ОСОБА_7 , а також рядку доказів, а саме- постанові від 09.11.2021 про визнання речовим доказом придатної до стрільби набоями калібру 9х18мм нарізної короткоствольної вогнепальої зброї - пістолету Макарова, до якого саморобним способом внесено конструктивні зміни; постанові від 18.03.2021 про визнання речовими доказами змивів з рукоятки пістолету та глушника пістолета; постанові від 20.10.2021 про визнання речовими доказами біологічних зразків букальних епітелій ОСОБА_7 ; висновку експерта №953 від 05.11.2021, що виявила співпадіння змішаних генотипів контактних слідів в змивах з предметів, схожих на пістолет Макарова та глушник, за більшістю генетичних ознак з генотипом ОСОБА_7 .
На думку колегії суддів інформація, що міститься в показаних вказаних свідків та у процесуальних документах і висновку експерта, як самі по собі, так у своїй сукупності не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК «поза розумним сумнівом», враховуючи те, що "базові докази" правомірно визнані судом недопустимими.
Отже, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК і виправдав його за недоведеністю, що саме обвинуваченим вчинено дане кримінальне правопорушення.
Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора й щодо невідповідності вимогам ст.108 КПК журналів судових засідань, оскільки, як свідчить їх зміст (т.3 а.с.79-80, 84-85, 90-91, 103-105, 115-116, 125, 131-140, 146-147, 150-151, 154, 165-166, 170-172, 174-175, 189-190) усі журнали судових засідань містять визначені ч.1 ст.108 КПК відомості та підписані секретарем судового засідання.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції оцінив докази відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення, та належним чином мотивував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 , а тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. Підстав для скасування рішення суду першої інстанції під час апеляційного розгляду не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 26 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.263 КК у зв'язку з не доведенням, що саме обвинуваченим вчинено дане кримінальне правопорушення - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4