ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2721/22 Справа № 199/4281/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12020040630000876 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Дніпропетровська, громадянина України, українця, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утримані малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 06.11.2008 Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 69,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
2) 22.02.2010 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, частково приєднано не відбуте покарання строком 6 місяців за вироком Амур-Нижньодніпровського суду міста Дніпропетровська від 06.11.2008 та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
3) 09.07.2015 Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією майна. Звільнився 25.07.2019 по відбуттю строку покарання.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року, ОСОБА_13 . ОСОБА_9 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією належного йому майна.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання тобто фактичного його затримання, при цьому зараховано у строк відбування покарання час його знаходження під вартою в ДУ «ДУВП№ 4» та його затримання відповідно до ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.06.2020 тобто з 18.06.2020 по 25.02.2021 включно.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , обраний відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 11.02.2021 у виді застави у розмірі 68100.00 гривень скасовано після набрання вироком законної сили, а внесені в якості застави грошові кошти повернуто заставодавцю ОСОБА_14 , що внесені 25.02.2021 згідно платіжного доручення № 53346451.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 , про відшкодування матеріальної, моральної шкоди, а також витрат на професійну правничу допомогу - задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 на відшкодування матеріальної шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення - 66 369.22 гривень (вартість майна 62 462.00 гривень та витрати на лікування 3907.22 гривень).
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу - 5 000.00 гривень.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 на відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення - 100 000.00 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати пов'язані із проведенням судової товарознавчої експертизи, № 769-20 від 25.02.2020 у сумі 653 (шістсот п'ятдесят три) гривні 76 (сімдесят шість) копійок.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_16 - залишено без розгляду.
Вирішена доля речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст.187 КК України, які виразилися, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів проти власності, останній раз 09.07.2015 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці з додатковою мірою покарання - конфіскацією майна, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно скоїв корисливий злочин.
15.12.2019, близько 23:00 години, ОСОБА_15 разом з ОСОБА_9 та Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, розпивали алкогольні напої за адресою: АДРЕСА_2 .
Далі, цього ж дня, 15.12.2019, приблизно о 23:30 годині, знаходячись у приміщенні кухні буд. АДРЕСА_2 , в ході розпиття алкогольних напоїв, ОСОБА_9 побачив на ОСОБА_15 вироби з металу жовтого кольору, а саме: ланцюг із хрестом, який знаходився у нього на шиї та обручку одягнену на безіменний палець лівої руки, а також припустив, що останній може мати при собі грошові кошти. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який він запропонував Особі, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження,спільно, шляхом нападу, заволодіти вищевказаним майном потерпілого ОСОБА_15 .
Далі, в цей же день, близько 23:40 години продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , стрімкою ходою наблизився до ОСОБА_15 , який сидів на стільці у приміщенні кухні буд. АДРЕСА_2 та діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, керуючись корисливими мотивами, наніс ОСОБА_15 кулаком своєї правої руки один удар в ліву частину обличчя. Від вказаного удару ОСОБА_15 не втримав рівновагу та впав спиною на підлогу. В цей час Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, підійшов до ОСОБА_15 та діючи в групі з ОСОБА_9 , відповідно до відведеної йому ролі, знаходячись зліва від потерпілого, наніс кулаком своєї правої руки не менше дев'яти ударів в ліву частину обличчя, після чого обійшов потерпілого з іншого боку та наніс йому не менше шести ударів своєю правою ногою в праву частину тулубу.
Далі, ОСОБА_9 , знаходячись праворуч від потерпілого послідовно наніс не менше десяти ударів, кулаком своєї правої руки та своєю правою ногою в різні частини обличчя та тулубу потерпілого, від яких останній втратив свідомість. Через деякий час ОСОБА_15 прийшов до тями та побачив, як ОСОБА_9 , схилившись над ним, намагається зірвати з його шиї ланцюг із хрестом, вироблені із металу жовтого кольору, а Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, в свою чергу, перебуваючи праворуч від ОСОБА_15 , знімає із його безіменного пальця обручку з металу жовтого кольору. Побачивши, що ОСОБА_15 прийшов до тями, Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, наніс ще один удар потерпілому кулаком своєї правої руки в обличчя праворуч, в результаті чого він знову втратив свідомість.
Доводячи спільний злочинний умисел до кінця, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, діючи в групі з ОСОБА_9 , зняли з шиї ОСОБА_15 ланцюжок із жовтого металу вагою 72 гр проби 585 вартістю 88 920.00 гривень; хрестик із жовтого металу вагою 16 гр. Проба 585 - вартістю 19 760.00 гривень, та з безіменного пальця правої руки золоту обручку із жовтого металу вагою 12 гр вартістю 14 040.00 гривень, а також мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5 3/32 GB Black» - вартістю 2 204.00 гривень, що знаходився в речах потерпілого.
Своїми умисними діями, Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, разом з ОСОБА_9 , спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток в сумі 124 924.00 гривень, яка складалася з вартості золотих виробів і мобільного телефону.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 та Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, з викраденим майном, з місця вчинення злочину зникли, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 разом з Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, параорбітальних гематом праворуч та ліворуч, субконюнктивальних крововилив правого та лівого ока, з розвитком травматичного конюктивиту обох очей, саден та підшкіряних гематом м'яких тканин волосистої частини голови, рубця на слизовій оболонці верхньої губи ліворуч, що може бути наслідком загоєння поверхневої рани чи глибокого садна.
Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травматичного предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів).
Враховуючи характер, локалізацію та ступень ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися незадовго до надходження на стаціонарне лікування МКЛ № 6, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.
Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав.
У даному рішенні суд не виклав відповідний аналіз, а лише зазначив посилання на джерела доказів, без розкриття їх змісту. Висновки суду викладені не в точних і категоричних судженнях, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
В мотивувальній частині вироку, суд у відповідності до ст. 94 КПК України, не надав належну оцінку доказам, на які вказувала сторона захисту.
Адвокат вбачає, що обвинувачений, потерпілий та свідки по справі вказували на те, що ОСОБА_15 було спричинено лише тілесні ушкодження. При цьому сам потерпілий на слідчому експерименті вказував на побиття зі сторони обвинуваченого, про те, що у нього були викрадені золоті прикраси та грошові кошти ОСОБА_15 не зазначає. Дане підтверджується відповіддю начальника ДППУ у Дніпропетровській області від 12.02.2021, з якої слідує, що події від 16.12.2019 мали тільки факт бійки.
Апелянт просить критично поставитись до показів потерпілого в частині спричинення йому тілесних ушкоджень в області шиї, оскільки відповідно до медичної документації, яка міститься у шостій лікарні відомості про наявність тілесних ушкоджень в області шиї не було, а фотографії, на яких відображені тілесні ушкодження в області шиї ОСОБА_15 повинні визнані, як недопустимий доказ.
Щодо накладної на ім'я потерпілого, яка була виявлена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 може вказувати на те, що під час бійки вона випала із кишені потерпілого.
Захисник стверджує, що такий доказ, як аудіозапис розмови ОСОБА_17 де нібито зафіксовано голос ОСОБА_9 , не може бути допустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення не підтвердила, що голос чоловіка на даному записі є саме голосом обвинуваченого.
В доповненні до апеляційної скарги сторона захисту зазначає наступне.
На думку захисника у вказаному кримінальному провадженні є такий недопустимий доказ, як протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2020 за участю свідка ОСОБА_18 , оскільки останній так і не вказав за якою формою очей він впізнав особу.
Зазначає про відсутність у вищевказаному процесуальному документі адрес та підписів двох понятих, які приймали участь у вказаній слідчій дії.
Суттєві відмінності між особами, які зображені на фотокартках, а також прикріплення фотокартки під № 1 косою лінією, що на думку сторони захисту виділяє її з поміж інших.
Захисник звертає увагу на тому, що в судому засіданні потерпілий ОСОБА_15 вказав, що за його участю було проведено декілька слідчих експериментів. Натомість матеріали кримінального провадження мають лише один зазначений процесуальний документ від 13.03.2020, який на твердження адвоката має суттєву різницю між показами наданими потерпілим в судовому засіданні.
Крім того, сторона захисту звертає увагу, що даний процесуальний документ містить підпис особи ОСОБА_19 , однак що це за особа та яке відношення вона має до вказаного провадження - не зрозуміло.
Тобто, з вказаного сторона захисту вбачає, що органи досудового слідства (слідчий) безпосередньо приймав участь у фальсифікації даного кримінального провадження.
Адвокат стверджує, що в даному кримінальному провадженню недійсним є й доказ такий, як судово-медичний висновок експерта, який склав експерт ОСОБА_20 13.03.2020, оскільки даний висновок є похідним від протоколу проведення слідчого експерименту від 13.03.2020 за участю потерпілого.
Недійсним доказом на думку захисника є диск, який містить аудіозапис розмови між ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . На твердження апелянта даний доказ був безпідставно надано самим потерпілим 08.05.2015 та в порушення вимог ч. 1 ст. 100 КПК України слідчим був визнаний речовим доказом, без відповідної ухвали слідчого судді.
Стосовно ушкоджень, які начебто є на шиї потерпілого, то захисник акцентує увагу на тому, що згідно медичної документації встановлено, що на тілі потерпілого жодних слідів травми шиї не виявлено. Свідок ОСОБА_23 вказала, що вона є працівником бригади медичної допомоги, як фельдшер. При виїзді на виклик, при огляді потерпілого у нього було виявлено наявні гематоми, синці в області обличчя. Про жодну травму, яка могла бути на шиї у потерпілого вона не вказувала.
Тобто, з вказаного адвокат вбачає, що суд фактично дану травму оцінив лише за фотокарткою, яка суперечить медичній документації.
Крім того, адвокат акцентує увагу на тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутній підпис у присязі свідка ОСОБА_24 .
Апелянт звертає увагу на той факт, що згідно показів свідка ОСОБА_25 було вказано, що саме він приймав заяву від потерпілого про вчинення відносно нього злочину, однак вказаний свідок у судовому засіданні показав, що потерпілий повідомив лише про побиття, про жодне викрадення речей він не виказував. Виправлень до заяви потерпілий не вносив, підпис його є добровільним.
Щодо показів свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 слідує, що вони є працівниками патрульної служби, по приїзду на місце події бачили потерпілого та його дружину, які перебували на вулиці. Потерпілий був одягнутий. Саме дружина потерпілого вказала, що у її чоловіка були викрадені коштовності, сам потерпілий про таке їм не вказував.
Крім вказаного адвокат звертає увагу на тому, що фото, яке міститься на а.к.п. 65 т. 3 - зображений потерпілий і на його правій руці присутня каблучка, в той час, як останній та його дружина стверджували, що саме дана каблучка мала місце пропажі.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м“якості.
Так, сторона обвинувачення вказує, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність пом'якшуючих обставин та наявність обтяжуючих обставин: невизнання ним вини, не відшкодування моральної та майнової шкоди, думку потерпілого, який був згодний з думкою прокурора із запропонованим ним покаранням.
У зв'язку з вищевказаним апелянт стверджує, що саме покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна, буде достатнім для обвинуваченого ОСОБА_9 для його подальшого виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення просили залишити без задоволення.
Прокурор, представник потерпілого заперечували проти апеляційної скарги адвоката та просили задовольнити вимоги сторони обвинувачення.
Потерпілий до суду не з'явився, клопотань про розгляд апеляційних скарг за його участю не надавав, тому апеляційний розгляд здійснюється без його участі.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Колегія суддів оцінює висунуту обвинуваченим версію, щодо подій, які мали місце 15.12.2019, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.
Визнаючи ОСОБА_9 винним за кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчинені інкримінованого злочину та навів у вироку переконливі доводи на обґрунтування цього висновку.
Посилання сторони захисту та самого обвинуваченого, що ОСОБА_9 не причетний до злочину та він не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілому, а також не викрадав грошових коштів та золотих прикрас у нього, та те, що матеріали справи не містять достатніх доказів для доведення вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, встановлених під час судового розгляду та підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд надав належну оцінку.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 15.12.2019 до нього у гості приїхали ОСОБА_28 (брат), ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . Між потерпілим ОСОБА_15 і його дружиною ОСОБА_29 почалась сварка та потерпілий вигнав її. Коли він провів ОСОБА_30 , повернувшись побачив, що ОСОБА_15 обіймає його дружину, він спитав що ти робиш, та вдарив його разів 4 кулаками у обличчя, потім ОСОБА_15 вдарив його, він знов вдарив потерпілого і той впав, і піднявся. Взагалі було 5-6 ударів всі у обличчя. Їх розборонив брат ОСОБА_31 , та вийшов. Він не бачив чи завдавав ОСОБА_32 комусь удари коли розбороняв їх з потерпілим. Він залишився удвох з потерпілим та наніс йому ще в голову пару ударів. Потім батько забрав його додому і він ліг спати. Вранці він дізнався, що ОСОБА_32 забрали до відділку поліції, до нього півроку ніхто не приїжджав. У потерпілого він не бачив ані грошових коштів ані золотих прикрас, оскільки всі були у верхньому одязі. Грошових коштів та золотих прикрас він у потерпілого не забирав. На його думку ОСОБА_15 його обмовляє, чому не знає, звідкіля у потерпілого взялися тілесні ушкодження йому не відомо.
Вказані пояснення обвинуваченого щодо того, що він не вчиняв злочин стосовно потерпілого ОСОБА_15 , перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.
Зокрема вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який вказав в судовому засіданні, що 15.12.2019 за місцем проживання обвинуваченого вживали спиртні напої, разом із ними були також його дружина ОСОБА_17 та брат обвинуваченого - ОСОБА_16 . В ході спілкування між ним та обвинуваченим стався конфлікт, під час якого ОСОБА_9 вдарив його, після чого і ОСОБА_16 почав бити його ногами. Він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив, що ОСОБА_9 намагався зняти з нього золотий ланцюг. Коли ОСОБА_16 побачив, що він прийшов до тями та відкрив очі, то сам пару разів його вдарив. Отямився він вже у лікарні. Викрадені речі: золоті прикраси, грошові кошти - повернуті йому не були, шкода не відшкодована.
Ці показання потерпілого узгоджуються поясненнями наданими ним під час проведення 13.03.2020 слідчого експерименту з його участю, відтворивши обставини події, які мали місце 15.12.2019, а саме те, що за адресою АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 підійшов до потерпілого де він сидів на стільці на відстані витягнутої руки, та своєю правою рукою стиснутою у кулак наніс йому один удар в область лівої частини обличчя. Від вказаного удару він упав зі стільця назад на спину. Він намагався підвестися, але до нього підійшов ОСОБА_16 нагнувшись своєю правою рукою стиснутою у кулак почав наносити близько 7-9 разів в область лівої частини обличчя. Після чого почав наносити своєю правою ногою удари в область тулуба приблизно 5-6 ударів. У цей момент ОСОБА_9 став з правої сторони де він лежав на спині і почав наносити правою рукою стиснутою у кулак удари в область обличчя та тулуба більше 10 разів, після чого почав наносити удари своєю правою ногою в область голови та тулуба. Далі ОСОБА_9 схопив його за золотий ланцюжок і почав тягнути за собою, ланцюг почав його душити, внаслідок чого він знепритомнів і більше нічого не пам'ятає (т. 3 а.к.п. 42-51).
Твердження апелянта, щодо недопустимості вищевказаного доказу, оскільки пояснення, надані ним під час проведення слідчого експерименту, а також покази потерпілого наданих ним у судовому засіданні мають суттєві розбіжності не спростовують доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та не впливають на кваліфікацію його дій. Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, події даного злочину відбувалися 15.12.2019, слідчий експеримент за участю потерпілого було проведено 13.03.2020, а сам допит останнього в ході судового розгляду було здійснено 20.09.2020 (т. 1 а.к.п. 172-174), тобто через 6 місяців після проведення вказаної процесуальної дії, у зв'язку з чим ОСОБА_15 міг надати суду покази, які в деяких деталях розрізняються між собою, з огляду того, що пройшов тривалий час з моменту як і самої події (15.12.2019), так і проведення слідчого експерименту за його участю (13.03.2020).
Щодо посилання сторони захисту, про відображення ініціалів невідомої особи ОСОБА_19 (т. 3 а.к.п. 43) у вказаному протоколі слідчого експерименту заслуговують на увагу, однак апеляційний суд вважає, що допущений органом досудового розслідування вказаний недолік (описка) при проведені слідчої дії та складання відповідного протоколу, лише свідчать про ненавмисні помилки слідчого, які нічого спільного не мають з порушенням вимог КПК, за якими можливо визнати вказаний доказ недопустимим та неналежними і не свідчить про його фальсифікацію, як про це вказує захисник.
Вказані докази, а саме покази потерпілого ОСОБА_15 та протокол слідчого експерименту за його участю від 13.03.2020 повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_17 , яка вказала, що 15.12.2019 вона разом із її чоловіком (потерпілим) перебували в будинку обвинуваченого. Вона раніше пішла додому, її чоловік залишався у ОСОБА_9 . Пізніше, ОСОБА_17 телефонувала своєму чоловіку, однак він не відповідав на телефонний дзвінок. По приїзду за місцем проживання обвинуваченого, останній почав виганяти її зі свого двору, внаслідок чого вона викликала поліцію. По приїзду працівників поліції вона разом із ними побачила, що її чоловік побитий і на ньому немає золотих прикрас та відсутні будь-які грошові кошти. Після вказаного поліція викликала швидку допомогу. Крім цього даний свідок показала, що в січні 2020 року їй телефонував ОСОБА_9 та пропонував гроші аби владнати конфлікт, на що вона запропонувала повернути золоті прикраси. Також, в травні 2020 року їй погрожувала дружина ОСОБА_9 , останній раз 04.10.2020.
Твердження захисника, щодо визнання недопустимим доказом диску, який містить аудіозапис розмови між свідком ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_9 - недійсним (т. 3 а.к.п. 164), колегія суддів зазначає наступне.
Як слідує з постанови про визнання речовим доказом, даний диск було визнано речовим доказом 26.03.2020 під час досудового розслідування (т. 3 а.к.п. 165). Жоден із учасників провадження, ані під час досудового розслідування, ані під час тривалого судового розгляду не ставив під сумнів належність голосу на даному аудіо запису саме обвинуваченому ОСОБА_9 , та не клопотав перед судом призначення будь-яких експертиз, щодо з'ясування питання належності голосу обвинуваченому на аудіо записі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині є необґрунтованими, а вказаний вище доказ є належним та допустимим.
Пояснення потерпілого наданими ним під час судового розгляду про те, що обвинувачений його побив, після чого забрав у нього золоті прикраси, які були на ньому, підтверджується показами свідка ОСОБА_33 , який в судовому засіданні пояснив, що уночі 16.12.2019 у лікарні він бачив потерпілого, який був брудний та побитий. На ньому не було ланцюжка з хрестиком на шиї, була одна каблучка на руці, іншої не було, а також були відсутні грошові кошти.
Доводи захисника про те, що згідно фотокартки, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, на правій руці, безіменного пальця у потерпілого наявна каблучка - не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до показів свідка ОСОБА_33 слідує, що 16.12.2019 він бачив потерпілого у лікарні, на його пальці була одна каблучка, інша була відсутня.
Підстав недовіряти показам свідка ОСОБА_33 , потерпілого ОСОБА_15 не має, оскільки під час судового розгляду вони були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а також були приведені до присяги.
Вказані покази потерпілого, протокол слідчого експерименту за його участю від 13.03.2020 та покази вищенаведених свідків повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_34 , який повідомив, що на наступний день після даної пригоди, він приїжджав у лікарню до потерпілого та бачив, що на його обличчі були синці, на шиї слід від удушення ланцюжком.
Відповідно до показів свідка ОСОБА_24 слідує, що до нього звертався ОСОБА_15 , щоб підсилити замок на ланцюжку, вага якого приблизно 72-73 гр, але врешті замок прибрали зовсім, а ланцюжок запаяли і він не розстібався.
Тобто з вказаного слідує, що покази потерпілого ОСОБА_17 в частині того, що ОСОБА_9 схопив його за золотий ланцюжок і почав тягнути за собою, а ланцюг почав його душити підтверджується тим, що ОСОБА_9 не міг його розстебнути та почав тягнути потерпілого схопивши за ланцюжок, який був запаяним.
Щодо зауважень сторони захисту про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній підпис у присязі вказаного свідка ( ОСОБА_24 ), колегія суддів зазначає.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.к.п. 61) є розписка свідка ОСОБА_24 про те, що останній попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань за ст.ст. 384, 385 КК України датованою “08.02.2021” та особистий підпис, а також присяга свідка з його ініціалами, датою та відсутністю підпису.
При перевірці долученої технічної фіксації носія інформації, встановлено, що 08.02.2020 в судовому засіданні головуючий суддя у вищевказану дату о 12:25:45 годині встановлює анкетні дані свідка ОСОБА_24 та приводить до присяги. Відсутність його підпису на вказаній присязі не свідчить про те, що останній, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, останній лише підтвердив факт того, що потерпілому він лагодив ланцюжок, шляхом його запаяння. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час здійснення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні.
Згідно показів свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_26 (працівники поліції) наданих в судовому засіданні, у 2019 році вони отримали повідомлення про нанесення особі тілесних ушкоджень. По приїзду на місце події побачили потерпілого у якого було сильно побите обличчя, який намагався говорити, однак мова була незрозуміла.
Тобто з вказаного слідує, що потерпілий ОСОБА_15 дійсно був сильно побитим та не міг чітко вимовляти слова, а тому твердження адвоката, що саме свідок ОСОБА_17 (дружина потерпілого) повідомила працівникам поліції про викрадення у її чоловіка коштовностей, а сам потерпілий такого не виказував має місце, як і те, що на підставі вказаного саме працівниками поліції була викликана швидка допомога для надання ОСОБА_15 невідкладної допомоги.
Як слідує з показів свідка ОСОБА_14 (дружина обвинуваченого), вона стала очевидцем конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, в ході якого її чоловік - ОСОБА_9 наніс ОСОБА_15 сильні удари кулаком в область обличчя в кількості 4-5 разів.
Вище наведені докази повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_36 , яка є донькою обвинуваченого ОСОБА_9 , яка вказала, що 15.12.2019 після 22:00 години вона перебувала по АДРЕСА_2 , де почула шум, грохот, крики, вийшла у літню кухню до батьків та зрозуміла що відбувся конфлікт. Серед криків був голос батька (обвинуваченого). Побачила краплі крові, розкиданий посуд, вона допомагала мамі прибрати, знайшла довідку з прізвищем, яке починалось на букву «К». Мама повідомила, що це скоріше всього довідка особи, з якою відбувся конфлікт, цю довідку вона занесла в дім, при обшуку вона була вилучена.
Твердження сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_9 не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , спростовуються показами потерпілого та слідчим експериментом від 13.03.2020 за його участю, показами свідка ОСОБА_14 , а також самими ж поясненням ОСОБА_9 наданим ним у суді першої інстанції, де останній зазначив, що він наніс ОСОБА_15 приблизно 5-6 ударів в область обличчя.
За результатами висновку судової-медичної експертизи № 850е від 13.03.2020, у ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара орбітальних гематом праворуч та ліворуч, субкон'юктивальних крововиливів правого та лівого ока, з розвитком травматичного кон'юнктивіту обох очей, саден та підшкірних гематом м'яких тканин волосистої частини голови, рубця на слизовій оболонці верхньої губи, що може бути наслідком загоєння поверхневої рани чи глибокого садна.
Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, слідує, що потерпілому було спричинено не менш як 3-х механічних дій тупого твердого предмету (предметів).
Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), (т. 3 а.к.п. 52-56).
Щодо посилання сторони захисту, що у потерпілого відсутні тілесні ушкодження в області шиї слід зазначити, що вказаний вище висновок № 850е від 13.03.2020 у судовому засіданні експерт ОСОБА_20 , підтримала у повному обсязі та пояснила, що будь-яких тілесних ушкоджень на шиї зафіксовано не було, оскільки з моменту подій до проведення дослідження пройшло більше місяця, ці ушкодження могли загоїтись, оскільки ушкодження в області шиї загоюються у проміжок до 12 діб. Тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_15 були описані у медичній карті, яка була надана безпосередньо на дослідження, а висновок робився на основі медичної документації, та наявних на тілі у потерпілого ушкоджень. Обставини зазначені потерпілим усі вказані у висновку і вони не суперечили механізму утворення тілесних ушкоджень вказаних ОСОБА_15 в ході проведення слідчого експерименту за його участю.
На переконання колегії суддів, висновок експерта був належно складений судовим експертом у відповідності до вимог Закону. Дані докази є чіткі та зрозумілі, були належним чином досліджені та описані судом першої інстанції у вироку.
Експерт ОСОБА_20 була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи за відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов'язків.
Експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого.
Посилання сторони захисту про недопустимість вказаного доказу, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки такі твердження нічим не підтверджуються.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судово-медична експертиза від 13.03.2020 проведена компетентним спеціалістом, який був попереджений про кримінальну відповідальність, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково - обґрунтованим, та таким, що за своїм змістом узгоджується із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами та порушень вимог ст.ст. 87, 101-102 КПК України, судом не встановлено. З такими висновками погоджується й апеляційний суд.
Як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду клопотань про призначення повторної судової-медичної експертизи, або додаткової експертизи, повторного допиту експерта, чи дослідження будь-яких доказів сторона захисту не заявляла, як і не ставить вказані питання у своїй апеляційній скарзі.
Підстав для визнання такого висновку та показів експерта ОСОБА_20 неналежним та недопустимим доказом, як про це наголошує у своїй апеляційній скарзі захисник, колегією суддів не встановлено.
Крім того, як слідує з показів свідка ОСОБА_34 , на наступний день після даної пригоди, він приїжджав у лікарню до потерпілого та бачив, що на його обличчі були синці, на шиї слід від удушення ланцюжком.
Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині необґрунтованими.
Дані докази узгоджуються з долученими до матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_15 фотографій із його зображенням після спричинення йому тілесних ушкоджень, серед інших тілесних ушкоджень, вбачається і наявність борозни в області шиї (т. 3 а.к.п. 60-67).
Відповідно до вказаного доказу на фото зображено не лише пошкодження в області шиї, а і інші тілесні ушкодження які зафіксовані результатами висновку судової-медичної експертизи № 850е від 13.03.2020, з якого слідує, що у ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара орбітальних гематом праворуч та ліворуч, субкон'юктивальних крововиливів правого та лівого ока, з розвитком травматичного кон'юнктивіту обох очей, саден та підшкірних гематом м'яких тканин волосистої частини голови, рубця на слизовій оболонці верхньої губи, що може бути наслідком загоєння поверхневої рани чи глибокого садна.
Тобто, всі перелічені у висновку тілесні ушкодження потерпілого знайшли своє відображення на фото, які він долучив до матеріалів кримінального провадження, за виключенням лише ушкоджень в області шиї. Однак, як зазначила експерт ОСОБА_20 хоча тілесних ушкоджень під час медичного дослідження на шиї ОСОБА_15 зафіксовано і не було, адже з моменту подій до проведення дослідження пройшло більше місяця, ці ушкодження могли загоїтись, оскільки ушкодження в області шиї загоюються у проміжок до 12 діб, а обставини зазначені потерпілим усі вказані у висновку і вони не суперечили механізму утворення тілесних ушкоджень вказаних ОСОБА_15 в ході проведення слідчого експерименту за його участю.
Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеним наявності у потерпілого ОСОБА_15 ушкоджень на його шиї.
Апеляційний суд звертає увагу на тому, що у свою чергу сторона захисту ставлячи під сумнів фото долучених потерпілим, доказів редагування фото, - до суду не подала, при цьому із клопотаннями про проведення будь яких експертиз перед судом не клопотала.
Щодо посилань захисника на недопустимість протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_18 від 15.01.2020 у зв'язку з істотним порушенням норм КПК України під час проведення цієї слідчої дії, апеляційний суд зазначає таке.
Порядок пред'явлення особи для впізнання врегульований ст. 228 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Згідно ч.ч. 6, 7 ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред'явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред'являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як слідує з протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2020 за участю свідка ОСОБА_18 (т. 3 а.к.п. 161-163), останній зазначив, що на початку січня 2020 року ОСОБА_9 запропонував йому придбати: порваний золотий ланцюжок, золотий хрестик та золоті обручки. Свідок впізнав ОСОБА_9 за рисами обличчя, очей, носу, що узгоджується з положенням ч. 1 ст.228 КПК України. При цьому, Закон не вимагає детального викладу в протоколі прикмет зовнішності особи, яку впізнають, а вказує на заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, а також проводити повторне пред'явлення особи для впізнання тій самій особі, яка впізнає, та за тими самими ознаками.
Колегія суддів зазначає, що одна з осіб, яка пред'являлась свідку для впізнання (фотокартка № 4), не мала бороду, проте вказане порушення не є істотним, оскільки до переліку прикмет, за якими свідок ОСОБА_18 впізнавав обвинуваченого, не входила борода, а також інші особи, які пред'являлись для впізнання не мають таких різких відмінностей, проте не дивлячись на це, свідок вказав саме на обвинуваченого, як на особу, яка на початку січня 2020 року пропонувала придбати у нього золотий ланцюжок, який був розірваний, золотий хрестик та золоті обручки, а тому колегія суддів не може ставити під сумнів результати цієї слідчої дії.
Доводи захисника щодо відсутності підпису та адрес понятих у вказаному протоколі є безпідставними, оскільки як видно зі змісту цього процесуального документа, під час пред'явлення особи для впізнання за фотознімками були присутні поняті ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , яким було роз'яснено їх права, обов'язки та положення ст. 223 КПК України, а також їх підписом засвідчено і сам протокол проведення цієї слідчої дії. Більше того, захисник, у разі наявності обґрунтованих сумнівів щодо даного протоколу під час проведення цієї слідчої дії не був позбавлений можливості заявити клопотання про виклик та допит зазначених осіб під час розгляду справи судом першої інстанції, проте таким право не скористався.
Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вживав заходи для забезпечення доставки в судове засідання свідка ОСОБА_18 , за участі якого було складено два протоколи впізнання за фотознімками ОСОБА_9 і Особи, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, - проте у подальшому прокурор та захисник відмовилися від забезпечення явки даного свідка до суду, з посиланням на те, що свідок вступив до Збройних Сил України, у зв'язку з чим вважав за можливе закінчити з'ясування обставин та перевірку їх доказами, що вказує на те, що судом першої інстанції не було допущено неповноти судового розгляду.
Щодо тверджень сторони захисту, що у заяві потерпілого про вчинення відносно нього злочину зазначений лише факт його побиття, при тому відсутність у заяві про викрадення у нього речей, про що вказував свідок ОСОБА_25 (працівник поліції) апеляційний суд вказує наступне.
Згідно заяви про вчинення кримінального правопорушення датованою 16.12.2019 слідує, що ОСОБА_15 звернувся до правоохоронних органів з повідомленням, що стосовно нього 15.12.2019 по АДРЕСА_2 було вчинено злочин із заподіянням тілесних ушкоджень (т. 3 зв. а.к.п. 2), з повідомленням того, що осіб, яких він підозрює мають прізвище “ ОСОБА_39 ”.
Відповідно до п. 2 “Зміст заяви” (т. 3 зв. а.к.п. 2) вказано, що розмір шкоди, яка була заподіяна злочином - встановлюється.
Перевіряючи доводи адвоката, стосовно показів свідка ОСОБА_40 наданим ним в суді першої інстанції, колегія суддів приймає до уваги його пояснення, надані ним в судовому засіданні, відповідно до яких ОСОБА_40 показав, що заява про вчинення кримінального правопорушення була прийнята ним від потерпілого ОСОБА_15 зі слів останнього, тим більш потерпілий вказував на конкретних осіб, які вчинили стосовно нього злочин. Крім того даний свідок пояснив, що після складання заяви потерпілою стороною, останній міг її доповнити. У самому протоколі прийняття заяви у графі сума, може встановлюватись як моральна так і матеріальна шкода приблизна, а точний збиток спричиненої шкоди встановлюється безпосередньо під час з'ясування обставин справи судом.
Крім того, в графі де вказана “спричинена шкода” слідує, що шкода була заподіяна злочином - встановлюється.
Тобто, з вказаного слідує, що у графі “сума”, може встановлюватись як моральна так і матеріальна шкода приблизна, а точний збиток спричиненої шкоди встановлюється безпосередньо під час з'ясування обставин справи.
Тому вищевказані докази, заява ОСОБА_15 про вчинення кримінального правопорушення від 16.12.2019 та покази свідка ОСОБА_40 є належними, допустимими та достовірними.
Твердження захисника, що суд у відповідності до ст. 94 КПК України не надав належну оцінку доказам, на які вказувала сторона захисту, є безпідставним.
Апеляційний суд звертає увагу на тому, що суд першої інстанції врахував й те, що матеріали кримінального провадження містять певні розбіжності, що не спростовані в ході судового розгляду в частині визначення суми,заподіяної шкоди, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження (т. 3 а.к.п. 5-6) сума якою начебто заволоділи обвинувачені була вказана як 46 000.00 гривень, а вже у обвинувальному акті зазначена сума 12 000.00 гривень. У зв'язку із чим суд першої інстанції виключив із формулювання обвинувачення ОСОБА_9 заволодіння обвинуваченим у потерпілого ОСОБА_15 з правої кишені, одягнених на потерпілому штанів, грошових коштів у розмірі 12000 гривень. Оскільки належними і допустимими доказами наявність у потерпілого такої грошової суми - не доведена, з чим погоджується й колегія суддів.
Крім того суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, а також розглянув клопотання сторони захисту, які відображені в мотивувальній частині вироку та є частково тотожніми з апеляційної скаргою.
Також судом було розглянуто клопотання захисника та обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст.125 КК України, що були спростовані з ненаведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, зроблено аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів і доводи, викладені адвокатом в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.
Суд першої інстанції законно, обґрунтовано та вмотивовано не знайшов підстав для визнання зазначених в апеляційній скарзі захисника доказів недопустимими та неналежними, чи такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а відтак, не приймати їх до уваги, оскільки їх ставити під сумнів, відсутні будь-які підстави.
Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.
Суд першої інстанції, з'ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Окрім того, колегією суддів встановлено, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 судом першої інстанції вирішено відповідно до вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, що не оскаржується стороною захисту.
Перевіряючи доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворого покарання, то апеляційний суд не погоджується з ними, та вважає, що судом було призначено покарання, яке за своїм розміром є справедливим з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Обираючи міру покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема, взяв до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке скоєно умисно, і, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 187 КК України не визнав, суспільно корисною працею не займається, не працює, у лікарів нарколога-психолога на обліку не перебував, має на утримані малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання характеризується негативно, а саме: вживає наркотичні засоби, зловживає алкоголем, веде асоціальний образ життя, постійно надходять скарги від сусідів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності та після відбуття покарання та звільнення з місць позбавлення волі 25.07.2019 через досить незначний проміжок часу 15.12.2019 вчинив новий тяжкий злочин.
Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до ст. 66 КК України під час судового розгляду встановлені не були.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - відповідно до ст. 67 КК, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, а також рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_9 вчинив новий умисний корисливий злочин, маючи судимість за умисні злочини проти громадського порядку та моральності, та за умисні злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту.
Тому апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та достатнім для запобігання вчиненню ним нових правопорушень.
Колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , як проте просить прокурор.
У зв'язку з чим колегії суддів вважає, що суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого та дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_9 саме такого покарання.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді восьми років з конфіскацією належного йому майна.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що визначений судом розмір покарання, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 О ОСОБА_41 В ОСОБА_42