Справа № 601/1704/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/239/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.369 КК
02 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 липня 2022 року.
Даним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Рибінськ, Ярославської області, Республіка Росія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за ч.3 ст.369 КК, а саме пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує таку вигоду з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 28.08.2018 року №255о/с підполковника поліції ОСОБА_10 (0089458) призначено на посаду начальника Кременецького відділу поліції ҐУ Національної поліції в Тернопільській області з 28.08.2018 року.
Відповідно до посадових повноважень ОСОБА_10 , як начальник Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, очолює відділ поліції та здійснює керівництво його діяльністю, несе особисту відповідальність перед керівництвом головного управління Національної поліції за організацію діяльності очолюваного ним відділу, організовує та контролює роботу структурних підрозділів відділу поліції, забезпечує належну організацію взаємодії слідчого підрозділу з підрозділами кримінальної поліції відділу поліції під час попередження, виявлення і розслідування кримінальних правопорушень, забезпечує збереження, цільове використання матеріальних та нематеріальних активів, що передані в користування або відповідальне зберігання працівникам відділу тощо.
За пунктом 2 примітки до статті 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Тобто, ОСОБА_10 є керівником органу державної влади, наділений організаційно-розпорядчими функціями, а отже є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
03.05.2019 року слідчим відділенням Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019210120000179 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керувала транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 (польська реєстрація), власником якого є ОСОБА_8 , що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
В межах досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , визнано речовим доказом та згідно ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 07.05.2019 року на нього було накладено арешт з подальшим поміщенням на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Про накладення арешту на вищевказане майно стало відомо його власнику ОСОБА_8 ..
У цей час (точну дату в ході слідства не встановлено) у ОСОБА_8 , виник кримінально-протиправний умисел, направлений на пропозицію надати неправомірну вигоду службовій особі Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області за вчинення нею дій з використанням службового становища щодо сприяння у поверненні ОСОБА_8 належного йому автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , поміщеного на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області.
16.07.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір'ї Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, що в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5, звернувся до заступника начальника - начальника кримінальної поліції Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_11 та в ході розмови запитав як можна вирішити питання, щодо повернення арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , на що ОСОБА_11 відповів, що такі рішення не приймає. Після цього, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що має намір зустрітись із начальником Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 та запропонувати останньому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 12870,46 гривень.
ОСОБА_11 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» письмово повідомив про пропозицію керівника.
19.07.2019 року близько 12 години 15 хвилин ОСОБА_8 прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 , що знаходиться в приміщенні відділу поліції в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5 та під час розмови з керівником органу поліції запитав, коли йому можна буде повернути арештований автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 . ОСОБА_10 відповів, що рішення про повернення даного автомобіля буде прийматись судом.
В подальшому, 20.07.2019 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел на пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне становище надати їй неправомірну вигоду, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, розуміючи можливості та вагомість посади начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, переслідуючи мету щодо повернення належного йому транспортного засобу, будучи впевненим у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, якій пропонується неправомірну вигоду, умисно прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 , що знаходиться в приміщенні відділу поліції в місті Кременець Тернопільської області по вулиці Драгоманова, 5.
Під час розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 особисто в усній формі запропонував особі, яка займає відповідальне становище, надати йому неправомірну вигоду в сумі 200 доларів Сполучених Штатів Америки, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 5206,01 гривні, за вчинення ним дій із використанням службового становища, а саме за сприяння у поверненні арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 .
ОСОБА_10 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» відмовився від отримання пропозиції.
Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України.
З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв'язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Апелянт посилається на неповноту судового розгляду, оскільки суд безпідставно визнав недопустимими доказами копії документів: подання начальника від 25.07.2019 №1297/42-19/01-2019, витяг з наказу ГУНП в Тернопільській області від 28.08.2018 № 255о/с, аркуші Журналу обліку доставлених відвідувачів та запрошених до Кременецького відділу поліції, що розпочатий 15.09.2017, посадову Інструкцію начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 , що затверджена 07.05.2019, аркуші Книги нарядів Кременецького відділу поліції, що розпочата 01.06.2019, які сумнівів у їх достовірності, під час їх дослідження, ні у сторони захисту, ні суду не викликали.
Зазначає, що вказані копії службових документів містять реквізити необхідні для прийняття рішення у справі, засвідчені належним чином, що надає їм юридичну силу.
Апелянт не погоджується з оцінкою доказів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема щодо строку складання протоколів за результатами їх проведення, анкетні дані осіб під час їх проведення, зазначення ідентифікаційних ознак технічних засобів, посилаючись на Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, Закону “Про державну таємницю” та вказує на відсутність підстав визнання їх недопустимими.
Посилається на те, що суд у своєму рішенні зазначив про відсутність дозволу на втручання у спілкування свідка, з яким спілкувався обвинувачений і щодо якого був отриманий дозвіл слідчого судді.
Зазначає, що суд, у своєму вироці не наводить мотивів, яким чином відсутність ухвали на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо свідка ОСОБА_12 впливає на порушення конституційних прав ОСОБА_8 .
Вважає, що суперечить змісту закону висновок суду щодо не залучення свідка до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих розшукових дій.
Апелянт вказує на те, що під час дослідження протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- та відеоконтроль особи ОСОБА_8 та додаток до протоколу - цифрову інформацію у виді відеоінформації, яка збережена на флеш-носії не було виявлено порушень в частині повноти фіксації ходу процесуальної дії, проте при оцінці доказів суд вказав на відсутність повної фіксації ходу процесуальної дії.
Апелянт звертає увагу на те, що відсутні підстави вважати, що в межах даного провадження кабінет начальника поліції був для ОСОБА_13 публічно недоступним місцем, тому висновки суду про відсутність ухвали слідчого судді на дозвіл для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - проникнення до житла та іншого володіння особи, є необґрунтованим.
Вказує, що ОСОБА_14 завчасно повідомив керівництво про те, що ОСОБА_15 має намір вчинити кримінальне правопорушення, а тому відсутні підстави вважати недотримання ОСОБА_16 вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції».
Зважаючи на вищенаведене, апелянт вважає, що суд мав підстави для ухвалення обвинувального вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього кодексу.
Колегія суддів, провівши судове слідство, вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку дійшов правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, проте не правильно його вмотивував.
Такий висновок колегія суддів зробила на підставі досліджених та оцінених в суді апеляційної інстанції доказів.
Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 (польська реєстрація), власником якого є ОСОБА_8 , був визнаний речовим доказом та на нього було накладено арешт у іншому кримінальному провадженні.
Як пояснив ОСОБА_8 , у травні 2019 року його автомобіль за участю користувача був учасником ДТП, в зв'язку з чим був поміщений на арешт майданчик Кременецького РП ГУ НП в Тернопільській області. Маючи бажання забрати автомобіль з арешт майданчика, оскільки автомобіль йому необхідний, так як займається підприємницькою діяльністю, на початку липня 2019 року звернувся з таким проханням до слідчого у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , який пояснив, що таких питань не вирішує, а є компетенцією керівництва та направив його до начальника поліції. При цьому, в цей день вони разом їздили у Кременецький райвідділ поліції, проте начальника поліції на місці не було.
ОСОБА_8 вказав, що 16.07.2019 року він прийшов у Кременецький відділ поліції та мав розмову з заступником начальника Кременецького ВП - ОСОБА_11 про те, як можна повернути автомобіль, однак будь-якої матеріальної вигоди нікому не пропонував.
ОСОБА_8 зазначив, що ОСОБА_18 направив його для вирішення цього питання до начальника поліції, якого, в цей час, на місці не було.
З показів ОСОБА_8 також вбачається, що 20.07.2019 року він прийшов у райвідділ поліції, черговий перевірив у нього документи, до нього вийшов начальник поліції ОСОБА_10 і запросив його в свій службовий кабінет. Перебуваючи у кабінеті, запитував ОСОБА_10 чи можна забрати свій автомобіль. Під час розмови ОСОБА_10 почав його провокувати, щоб він сказав, що пропонує йому 200 доларів США, зокрема, “зелених”. Обвинувачений зазначив, що жодних намірів не мав пропонувати будь-яку вигоду. Вважає, що працівники поліції вчинили щодо нього провокацію.
Покази обвинуваченого ОСОБА_19 колегія суддів вважає послідовними, логічними та правдивими, оскільки вони підтверджуються іншими дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.
Так, з показів свідка ОСОБА_20 вбачається, що у липні 2019 року бачив як на шиномонтаж приїжджав слідчий ОСОБА_21 поміняти колеса. Тоді він в нього поцікавився як можна повернути арештований автомобіль, який належить ОСОБА_8 .. Слідчий сказав, щоб ОСОБА_8 під'їхав до них і, коли той приїхав, то ОСОБА_21 та ОСОБА_8 про щось поговорили та поїхали у Кременецький відділ поліції.
Свідок ОСОБА_21 -старший слідчий Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області вказав, що у його провадженні перебувало кримінальне провадження по факту ДТП, до якого був причетний автомобіль ОСОБА_8 .. Даний автомобіль був арештований та знаходився на арештмайданчику Кременецького ВП. ОСОБА_8 його запитував, як повернути автомобіль та він пояснював, що таких питань не вирішує, а вирішує начальник, до якого його направив.
Свідок ОСОБА_18 -заступник начальника Кременецького відділення поліції вказав, що 16.07.2019 року до нього на території Кременецького ВП підійшов ОСОБА_8 та пояснював, що хоче забрати з арешт-майданчика автомобіль, який належить йому. Тоді він пояснив, що йому треба іти до начальника поліції.
Також свідок зазначив, що ОСОБА_8 , під час розмови повідомив, що хоче це питання вирішити за гроші, тому в цей же день написав рапорт начальнику поліції про те, що особа має намір пропонувати хабар в розмірі біля 500 доларів США.
З показів свідка ОСОБА_22 - чергового Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області вбачається, що 20.07.2019 року в чергову частину приходив ОСОБА_8 та сказав, що прийшов до начальника поліції ОСОБА_10 .. Пізніше прийшов ОСОБА_10 спитався, де чоловік, який його чекав та повідомив, що особисто його зустріне.
Свідок ОСОБА_10 - начальник Кременецького відділення поліції вказав, що 19.07.2019 року заступник ОСОБА_18 повідомив йому, що ОСОБА_8 має намір з ним зустрітися та за винагороду вирішити питання повернення автомобіля, належного йому та причетного до ДТП.
Про дані обставини він повідомив вище керівництво і 20.07.2019 року, будучи у службовому кабінеті, ОСОБА_8 пропонував йому 200 доларів США у завуальованій формі, не називаючи конкретну суму та валюту та він відмовився, пояснивши, що у нього немає повноважень розпоряджатися автомобілями, які є речовими доказами по справах.
Колегія суддів, проаналізувавши покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 (працівників поліції) дійшла до переконання, що така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочину, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння особи до вчинення злочину.
Такі висновки колегія суду зробила з огляду на наступне.
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі “Раманаускас проти Литви” наведено визначення провокації.
Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії).
З показів свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 вбачається, що будучи працівниками поліції достеменно знали, що долю речових доказів, які перебувають під арештом у кримінальних провадженнях вирішує суд. Однак, ні ОСОБА_21 , ні ОСОБА_18 не повідомили про це ОСОБА_8 , а наполегливо направляли його вирішити питання про повернення арештованого автомобіля до начальника поліції ОСОБА_10 , знаючи, що начальник поліції не має повноважень розпоряджатися майном - речовими доказами, які перебувають під арештом.
За результатами досліджених доказів, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченим ОСОБА_8 не було би розпочато кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, а саме пропозиції неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, виходячи з наступного.
В матеріалах кримінального провадження знаходиться рапорт заступника начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 від 16 липня 2019 року, на підставі якого внесено відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за частиною 3 статті 369 КК України, відповідно до якого 16.07.2019 близько 16:00 години до нього на подвір'ї Кременецького ВП підійшов ОСОБА_8 та повідомив, що хоче передати начальнику Кременецького ВП ОСОБА_23 винагороду у розмірі 500 доларів США за повернення вилученого автомобіля. Він ( ОСОБА_18 ) повідомив йому, що ОСОБА_24 зараз відсутній в приміщенні відділу поліції і ОСОБА_8 сказав, що зайде до нього 19.07.2019 року.
Однак відомості викладені у рапорті ОСОБА_18 не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_18 , даними ним в суді. Зокрема, у рапорті зазначено, що ОСОБА_8 виявив ініціативу іти до начальника поліції вирішити питання повернення вилученого у нього автомобіля за винагороду, проте в суді ОСОБА_18 ствердив, що сам направив останнього вирішити це питання до начальника поліції.
З матеріалів справи вбачається, що на наступний день, 17.07.2019 року слідчий ОСОБА_21 звернувся з клопотанням в Тернопільський апеляційний суд про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи, а саме ОСОБА_8 , в публічно доступних місцях Кременецького району Тернопільської області, а також у всіх приміщеннях та на території Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області за адресою вул. Драгоманова,5 м. Кременець Тернопільської області та отримав на такі дії дозвіл.
Зазначені обставини вказують на те, що в ході досудового розслідування проводився такий різновид негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-, відеоконтроль особи, що передбачено ст. 260 КПК України.
Водночас, поряд з негласною слідчою (розшуковою) дією як аудіо-, відеоконтроль особи було проведено негласну слідчу (розшукову) дію як аудіо-, відеоконтроль місця, що є окремою негласною слідчою дією, порядок проведення якої, передбачено ст. 270, 267 КПК України.
Так, відповідно до п.5 ч.1 ст. 267 КПК слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.
Частиною 2 ст. 267 КПК передбачено, що публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.
Згідно з вимогами ч.4 ст. 267 КПК обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою, передбаченою в частині першій цієї статті, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
В порушення зазначених норм права, органом досудового розслідування обстеження службового кабінету начальника поліції ОСОБА_10 , з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_25 , не проводилося, будь-які правові підстави - ухвала слідчого судді та/або згода уповноваженої особи, в матеріалах справи відсутні.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини вказують про неправильний вибір виду негласної слідчої (розшукової) дії у цьому кримінальному провадженні, оскільки, беручи дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 працівники поліції знали, що останній прийде до начальника поліції у приміщення відділу поліції, так як скерували його до начальника поліції вирішити питання повернення арештованого автомобіля, при цьому не дотрималися порядку проведення негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-, відеоконтроль місця та вчинили провокацію щодо ОСОБА_8 на вчинення злочину з метою подальшого викриття останнього.
Колегія суддів дійшла висновку, що надані стороною обвинувачення докази не містять інформації на підтвердження того, що при здійсненні розслідування злочину орган досудового розслідування діяв в межах принципу “пасивного розслідування”, не спонукаючи ОСОБА_8 до злочинних дій.
Як встановлено в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 , на неодноразові пропозиції працівників правоохоронного органу ОСОБА_21 та ОСОБА_18 звернутися до начальника поліції, двічі приходив на зустріч з начальником поліції ОСОБА_10 в приміщення Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області - 19.07 та 20.07 2019 року, що стверджують відеофайли та протокол огляду від 21 серпня 2019 року оптичних дисків DVD-R отриманих в ході тимчасового доступу на підставі ухвали слідчого судді Кременецького районного суду.
З дослідженого в суді апеляційної інстанції протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-відео контроль особи від 24 липня 2019 року та відеозапису до нього, колегією суддів встановлено, що проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль щодо ОСОБА_8 підтверджують активну роль органу досудового слідства, в тому числі начальника поліції ОСОБА_10 , в підбурюванні ОСОБА_8 до пропозиції надання неправомірної вигоди, які, окрім цього, провели негласні слідчі (розшукові) дії без достатньої правової підстави.
Так, із зазначеного протоколу та відеозапису вбачається, що 19.07.2019 року та 20.07.2019 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та начальником ОСОБА_10 в службовому кабінеті ОСОБА_10 відбувалися розмови. При цьому їхня розмова, яка відбулася 19.07.2019 року, відповідно до протоколу, не містить інформації, яка має істотне значення по справі.
Що стосується розмови, яка відбулася між ними 20.07.2019 року, то під час цієї розмови ОСОБА_10 схиляв ОСОБА_8 до вчинення злочину, тобто проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_8 з метою зібрання доказів вини останнього.
Під активними діями (прояву ініціативи, наполегливого підбурювання) колегія суддів розцінює розмови ОСОБА_10 наступного змісту: “як ми маємо вирішити?”, “ну як скоріше?, побудувати мені дачу?, зробити забор?”, “яких дві бумажки? накладні якісь чи що?”, “фантіки зелені?, “від цукерків чупа чупс чи як?”, “ну що то за американські папірці?”, “американських що? фантіків?”.
Із зазначеної розмови вбачається, що ОСОБА_10 наполегливо проявляє ініціативу в розмові щодо надання пропозиції йому неправомірної вигоди.
Надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, зокрема протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.08.2019 року щодо відеофайлу з камер відеоспостереження Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.08.2019 року у кримінальному провадженні №12019210120000297, витягу з ЄРДР кримінального провадження №12019210120000179 від 03 травня 2019 року, витягу з ЄРДР кримінального провадження №1201921012000097 від 16.07.2019 року, постанові старшого слідчого СВ Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 від 03.05.2019 року про визнання автомобіля “Мерседес Benz E210 CDI” номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, ухвалу слідчого судді Кременецького районного суду від 07.05.2019 року про накладення арешту на автомобіль “Мерседес Benz E210 CDI” номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, розписку ОСОБА_8 від 06.08.2019 року про отримання автомобіля “Мерседес Benz E210 CDI” номерний знак НОМЕР_1 , а також подані стороною обвинувачення копії документів: копії подання начальника полковника поліції Василя Джиджори від 25.07.2019 №1297/42-19/01-2019, копії витягу з наказу ГУНП в Тернопільській області №255 о/с від 28 серпня 2018 року, світлокопії аркушів Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Кременецького відділення поліції, що розпочатий 15 вересня 2017 року, світлокопії посадової інструкції начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області полковника поліції ОСОБА_10 , затвердженої 07 травня 2019 року начальником ГУНП в Тернопільській області, світлокопії аркушів Книги нарядів Кременецького відділення поліції, що розпочата 01 червня 2019 року, достовірність яких сторонами в апеляційній інстанції не оспорювалася, колегія суддів вважає, що такі не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки не спростовують доводів вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Частиною першою ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з вимогами ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Враховуючи вищевказані вимоги Закону щодо порядку здійснення збирання доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку про визнання недопустимими доказів обвинувачення, які отримані, в тому числі, в ході проведення негласних слідчих розшукових дій, як таких, що здобуті шляхом провокації, тобто із порушенням вимог КПК України, тому не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 ..
Колегія також враховує і те, що стороною обвинувачення не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин без втручання з боку правоохоронних органів.
Враховуючи викладене, з поданих суду стороною обвинувачення доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує таку вигоду з використанням наданого їй службового становища, тому суд правильно виправдав останнього за ч.3 ст. 369 КК України з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, прокурором суду не надано.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред'явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 за ч.3 ст. 369 КК України, в якому він обвинувачується.
З урахуванням викладеного, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді