П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 листопада 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/26440/21
Суддя в суді І інстанції Марин П.П. Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Одеса
Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Яковлєва О.В.,
суддів Єщенко О.В., Крусяна А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов'язання вчинити певні дії,-
Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 про зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 28 листопада 2018 року по 13 грудня 2021 року, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що вирішуючи спірні правовідносини, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення Кодексу законів про працю України, так як вони не поширюють свою дію на правовідносини, пов'язані з проходженням військової служби.
В даному випадку, апелянт вважає, що проходження військової служби врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які не передбачають виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені з військової служби.
При цьому, апелянт зазначає, що на момент звільнення з військової служби позивач не заперечував про його виключення зі списків особового складу військової частини без виплати йому додаткових сум індексації грошового забезпечення.
Крім того, апелянт вважає, що стягнення усієї суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на користь позивача є неспівмірним заходом поновлення порушених прав позивача у порівнянні із сумою індексації грошового забезпечення яка не була виплачена позивачу при звільненні.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 1987 року по листопад 2018 року проходив військову службу у Збройних Силах України.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28 листопада 2018 року № 252 виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року, у справі № 420/2131/21, яке залишено без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, зобов'язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 листопада 2018 року.
На виконання зазначеного рішення суду Військовою частиною НОМЕР_1 нараховано позивачу 4 503,23 грн індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року.
На підставі платіжного доручення від 02 серпня 2021 року № 1029, 03 серпня 2021 року перераховано на картковий рахунок позивача 4 413,50 грн.
Крім того, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року, у справі №420/16058/21, зобов'язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням січня 2008 року у якості місяця обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації його грошового забезпечення (базовий місяць).
На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року, у справі № 420/16058/21 Військовою частиною НОМЕР_1 проведено нарахування позивачу індексації грошового забезпечення у сумі 81 424,62 грн.
На підставі платіжного доручення від 09 грудня 2021 року № 1798, 13 грудня 2021 року перераховано на картковий рахунок позивача 79 802,23 грн.
В свою чергу, бажаючи стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 28 листопада 2018 року по 13 грудня 2021 року, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з'ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 28 листопада 2018 року по 13 грудня 2021 року, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 2 ст. 116 КЗпП України, в разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно ч. 2 ст. 117 КЗпП України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Згідно ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
При цьому, згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п'ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
При цьому, згідно абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день виключення із списків особового складу військової частини йому не виплачено усіх сум індексації грошового забезпечення.
В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку на підставі положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому із зібраних матеріалів у справі вбачається, що позивача з 28 листопада 2018 року виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 .
Між тим, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року, у справі № 420/2131/21, позивачу 03 серпня 2021 року перераховано виплату індексації грошового забезпечення, у сумі 4 503,23 грн (а.с. 17, 18).
Крім того, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року, у справі № 420/16058/21, позивачу 13 грудня 2021 року перераховано на банківський рахунок індексацію грошового забезпечення у сумі 81 424,62 грн (а.с. 17, 19).
Між тим, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.
Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов'язані з проходженням військової служби.
При цьому, з аналізу вищевикладених положень КЗпП України вбачається, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Між тим, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносин необхідно зауважити, що неможливість поширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.
В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа № 811/276/16), від 07 лютого 2019 року (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).
Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання спірних коштів, необхідно зазначити наступне.
Так, у постанові від 26 червня 2019 року, у справі № 761/9584/15-ц, Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
В даному випадку, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов'язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов'язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду в зазначеній у постанові підсумувала, що виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов'язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов'язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов'язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за період з 28 листопада 2018 року (день виключення зі списків особового складу ВЧ) по 12 грудня 2021 року (останній день затримки розрахунку при звільненні), позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який склав 1111 календарних днів.
Між тим, колегія суддів зазначає, що положеннями спеціальних нормативно правових актів, зокрема Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, що затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, не встановлено механізму обрахування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а тому до застосування у цій частині підлягають положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100.
При цьому, згідно довідки про виплату грошового забезпечення позивача (а.с. 16) за два календарні місяці, що передували місяцю звільнення позивача зі служби (вересень, жовтень 2018 року), позивачу сукупно нараховано 36 039,00 грн, а тому розмір його середньоденного заробітку становить 590,80 грн (36 039,00 грн / 61 календарний день).
Враховуючи викладене, розмір середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час розрахунку при звільненні складає 656 378,80 грн (1111 днів х 590,80 грн).
Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання усієї суми середнього заробітку у межах спірних правовідносин, з огляду на наступне.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при зменшенні розміру середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, судом перш за все має враховуватись співмірність розміру недоплаченої працівнику суми, належної йому при звільненні, із сумою його середньомісячного заробітку.
Між тим, як зазначено колегією суддів вище, позивачу 03 серпня 2021 року нараховано за рішенням суду недоплачену частину грошового забезпечення, у сумі 4 503,23 грн (без утримання військового збору та комісії банку), а 13 грудня 2021 року - 81 424,62 грн, (без утримання військового збору та комісії банку).
В даному випадку, розраховуючи співвідношення виплачених сум грошового забезпечення до середньомісячного заробітку позивача, колегія суддів вважає за можливе врахувати у якості доданків суми середньомісячного грошового забезпечення позивача (18 109,50 грн), розміру виплати за 03 серпня 2021 року (4 503,23 грн) та розміру виплати за 13 грудня 2021 року (81 424,62 грн), колегією суддів встановлено, що позивачу до 03 серпня 2021 року не виплачено 82,66 % від загальної суми, а до 13 грудня 2021 року - 78,33 %.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що пропорційною сумою середнього заробітку до виплачених сум за період з 28 листопада 2018 року по 02 серпня 2021 року є 478 099,82 грн (578 393,20 грн (979 днів х 590,8 грн) х 82,66 %).
При цьому, пропорційною сумою середнього заробітку до виплачених сум за період з 03 серпня 2021 року по 12 грудня 2021 року є 61 086,12 грн (77 985,60 грн (132 дні х 590,8 грн) х 78,33 %).
З іншого боку, колегія суддів при нарахуванні позивачу суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, вважає за необхідне також врахувати період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов'язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
В даному випадку, на переконання колегії суддів, про порушення своїх прав у межах спірних правовідносин позивач мав дізнатись у момент свого звільнення зі служби.
При цьому, вперше до суду з адміністративним позовом щодо стягнення сум ненарахованої індексації грошового забезпечення (справа № 420/2131/21) позивач звернувся лише у лютому 2021 року, тобто більш ніж через 26 місяців після звільнення.
Між тим, як встановлено вищевказаними приписами КЗпП України, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
В даному випадку, законодавцем встановлено загальний строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, пропуск якого, на переконання колегії суддів, може бути врахований у якості понижуючого коефіцієнту при нарахуванні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В свою чергу, за відповідні 26 місяців, які позивач зволікав перед першим зверненням до суду, вищевказаний тримісячний строк сплинув повних 8 разів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає що сума обрахованої частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні перед виплатою позивачу, має бути поділена на 8, а як наслідок скласти 67 398,24 грн (539 185,94 грн / 8).
В даному випадку, колегія суддів вважає зазначену суму середнього заробітку співмірною сумі невиплачених коштів, а також часу зволікання позивача перед зверненням до суду.
Крім того, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача у межах спірних правовідносин є стягнення на його користь обрахованої вище суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В свою чергу, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року - змінити, виклавши 2 абзац резолютивної частини рішення у наступній редакції:
«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 28 листопада 2018 року по 12 грудня 2021 року, у сумі 67 398 (шістдесят сім тисяч триста дев'яносто вісім) гривень 24 копійки.».
В іншій частині, резолютивну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.
Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Єщенко О.В. Крусян А.В.