28 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/5890/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року
у справі № 160/5890/22
за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради
до Державної аудиторської служби України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21"
про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-009001-b,-
21 квітня 2022 р. Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21", у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-01-009001-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови» Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м, Дніпрі» в частині зобов'язання у пункті 3 констатуючої частини здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року у справі №160/5890/22 адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-009001-b - задоволено.
Судом зазначено, що відповідач в оскаржуваному висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. Суд встановив, що відповідачем під час судового розгляду справи, не доведено правомірність спірного висновку. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Не погодившись з рішенням суду, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року у справі №160/5890/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Особа, яка подала апеляційну скаргу вказує, що у розрахунку договірної ціни учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ 21» не враховані кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 та додатку 6 тендерної документації замовника, а тому згідно приписів абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922 пропозиція ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» мала бути відхилена. Вважає, що спірний висновок у частині зобов'язання усунити порушення відповідає вимогам законодавства, зокрема відповідачем визначено та конкретизовано один із можливих способів виконання спірного висновку.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 29.03.2022 р. Державною аудиторською службою України, на підставі ч.2 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, прийнято рішення (наказ № 50 від 29.03.2022), яке 30.03.2022 опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів позивача, номер оголошення UА-2021-10-01-009001-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Реконструкція Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови» Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі» з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу закупівлі відповідача були питання: розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради від 01.10.2021 № 67/1-21, тендерну пропозицію приватного підприємства «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.10.2021 р., повідомлення про намір укласти договір від 28.10.2021 р. договір від 21.11.2021 р. № 21/11-1 зі змінами від 23.12.2021 р.
Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UA-M-2022-03-30-000012) 07.04.2022 р. складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.
У вказаному висновку, відповідачем зазначено наступне: «За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник в пункті 6 розділу 3 тендерної документації, зобов'язав учасників надати в складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкової відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат, розроблених за формами, встановленими Національним стандартом України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Крім того, в додатку 6 (проекті договору) до тендерної документації замовник зазначив, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. В складі, тендерної пропозиції, учасник ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" надав лист-згоду з проектом договору, а також підписаний уповноваженою особою учасника проект договору та тендерну пропозицію учасника за формою згідно Додатку 2 до тендерної документації в якій, учасник ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21 погодився з проектом Договору, який викладено у Додатку 6 до тендерної документації. Так, відповідно до пункту 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України. В складі розрахунку договірної ціни учасника ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не враховані кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, чим не дотримано вимог пункту б розділу 3 та Додатку 6 тендерної документації замовника. Таким чином, відповідно до абз. 2 п. 2 ч.1 ст. 31 Закону пропозиція переможця закупівлі мала бути відхилена із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» установлено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону.
На підставі ст. ст. 5, 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору».
Позивач вважаючи спірний висновок протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Апеляційним судом встановлено, що позивач положеннями пункту 6 розділу 3 тендерної документації закупівлі UА-2021-10-01-009001-b зобов'язав учасників надати в складі тендерної пропозиції зокрема розрахунок договірної ціни з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкової відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат, розроблених за формами, встановленими «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Разом з цим, у додатку 6 (проекті договору) до тендерної документації позивач зазначив, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Так, приписами пп. 6.2.12 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" визначено, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні) та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.
Апеляційним судом досліджено, що у складі своєї тендерної пропозиції учасник закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» подав розрахунок договірної ціни, однак без врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, що в свою чергу передбачено приписами пп. 6.2.12 Національним стандартом України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та додатку 6 тендерної документації позивача.
Положеннями абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Приписами п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зокрема не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Таким чином, позивач мав відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», яка не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та додатку 6 тендерної документації позивача.
Отже, відповідач правильно дійшов висновку про порушення позивачем п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922, оскільки останній не відхилив пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21».
Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Колегія суддів зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційною тяжкості порушень.
Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З цих підстав, апеляційний суд зазначає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі №160/7077/22 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року у справі №160/5890/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк
суддя Я.В. Семененко