вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"31" жовтня 2022 р. Справа№ 910/14633/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пономаренка Є.Ю.
суддів: Руденко М.А.
Барсук М.А.
при секретарі судового засідання Денисевич К.Ю.,
за участю представників:
від позивача: Овчарук В.І., довіреність від 03.08.2022,
від відповідача: Грищенко К.В., Бузинюк С.М., Ільєнко Ю.В. в порядку самопредставництва, витяг,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2022 у справі №910/14633/21 (суддя Зеленіна Н.І., повний текст складено - 08.06.2022) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №438-р від 22.07.2021.
Встановив наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" звернулося в Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №438-р від 22.07.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
В обґрунтування позову позивач послався на необґрунтованість висновку відповідача про вчинення ТОВ "Радехівський цукор" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом набуття контролю над значною частиною активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2022 у справі №910/14633/21 у позові відмовлено повністю.
Так, суд першої інстанції погодився із висновками, викладеними в оскаржуваному рішенні АМК в частині того, що позивачем допущено порушення передбачене п. 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" щодо придбання активів цукрового заводу є концентрацією та потребували дозволу Комітету, чого в свою чергу дотримано не було.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" з придбання у ПАТ "Промінвестбанк" рухомого та нерухомого майна Хоростківського цукрового заводу не підпадають під визначення "концентрації".
Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
Представники відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову, з наступних підстав.
Рішенням Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 №438-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом набуття контролю над значною частиною активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, які належали ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та забезпечували / могли забезпечити можливість здійснення господарської діяльності з переробки цукрового буряку та виробництва цукру, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.
За вчинене порушення накладено штраф на ТОВ "Радехівський цукор" у розмірі 68 239 280,00 грн.
Як встановлено Комітетом у Рішенні, 29.12.2016 між ТОВ "Радехівський цукор" (покупець) та ПАТ "Промінвестбанк" (продавець) було укладено договори купівлі-продажу нерухомого майна та купівлі-продажу рухомого майна.
Із договору купівлі-продажу нерухомого майна вбачається, що продавець передає, а покупець приймає у власність нерухоме майно - будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: Тернопільська область, Гусятинський район, м. Хоростків, вул. Заводська, буд. 1.
За договором купівлі-продажу рухомого майна продавець передає рухоме майно у власність покупця, а покупець приймає у власність рухоме майно, перелік якого наведений у додатку №1 до цього договору, яке знаходиться за адресою: Тернопільська область, Гусятинський район, м. Хоростків, вул. Заводська, буд. 1.
При цьому, майно, яке було предметом договорів купівлі-продажу, перейшло у власність ПАТ "Промінвестбанк" на підставі рішень Господарського суду Тернопільської області від 17.06.2015 у справі №921/254/15-г та від 25.06.2015 у справі №921/522/15-г шляхом звернення стягнення на предмет застави - активи ТОВ "Хоростківський цукровий завод".
У рішенні АМК вказано, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції " контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.
Відповідно до 2 ч. 2 ст. 22 вказаного закону (у редакції від 18.05.2016), концентрацією, крім іншого, визнається: набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом: а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується; б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи.
Як вказано у рішенні АМК, види концентрації (фактично способи набуття контролю) конкретизуються у ст. 22 Закону. Разом з тим цей перелік не є вичерпним, оскільки абзац перший частини другої статті 22 Закону вказує на можливість визнавати концентрацією й інші форми набуття контролю, крім прямо визначених у пунктах "а", "б" частини другої цієї статті.
За доводами АМК, наведеними в рішенні, вказані висновки кореспондуються з терміном "контроль", який також не містить вичерпного переліку дій, які можуть свідчити про наявність контролю з боку суб'єкта господарювання.
З аналізу вказаних норм та враховуючи зміст статті 22 Закону в її системному зв'язку зі статтею 1 Закону, придбання частини активів суб'єкта господарювання передбачає, що такі активи забезпечують можливість здійснення автономної господарської діяльності, тобто становлять "діючий бізнес" (що відповідає, зокрема, і підходам, прийнятим у ЄС).
Відповідно до абзаців 24 і 26 п. 1.3 розділу 2 Регламенту Ради (ЄС) №139/2004 щодо контролю за концентраціями суб'єктів господарювання:
об'єктом контролю може бути одна або декілька, а також частини компаній, які є юридичними особами або частинами цих осіб, або активи юридичних осіб, або тільки деякі із цих активів. Набуття контролю над активами можна розглядати як концентрацію, якщо ці активи складають все або частину підприємства, тобто бізнес з присутністю на ринку до якого можна віднести ринковий оборот;
активи повинні включати, принаймні, ті основні елементи, які дозволять набувачу контролю над активами нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки.
В рішенні АМК вказано, що в переліку придбаного ТОВ "Радехівський цукор" майна відсутні бурякорізки (обладнання), які є необхідним обладнанням для завершення процесу цукроваріння.
Разом з тим, на підставі договору зберігання від 31.01.2017, ТОВ "Радехівський цукор" отримано на зберігання бурякорізки, і відповідно до акту приймання-передачі від 14.02.2017 обладнання було йому передане.
Рішенням Комітету від 12.102017 №591-р Комітетом надано дозвіл ТОВ "Радехівський цукор" на придбання обладнання.
На підставі договору купівлі-продажу від 13.10.2017, ТОВ "Радехівський цукор" придбало необхідне обладнання - бурякорізки.
У пунктах 14, 41 рішення Комітету встановлено, що на 29.12.2016 активи Хоростківського цукрового заводу та обладнання (бурякорізки) фактично знаходилися на одній території та були під'єднані до єдиного виробничого циклу, тобто становили діючий бізнес, а отже могли забезпечити ТОВ "Радехівський цукор" здійснення завершеного циклу з переробки цукрового буряку та виробництва цукру.
Згідно п. 43 рішення Комітету, враховуючи все наведене вище в сукупності, ТОВ "Радехівський цукор" 29.12.2016 набуло контроль над значною частиною активів Хоростківського цукрового заводу
У п. 44 вказаного рішення зазначено, що відповідні вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2015 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (у редакції від 18.05.2016, що діяла на момент здійснення концентрації), тому відповідно до статей 22 і 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначена концентрація могла бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу АМК.
Посилаючись на вище викладене, Комітетом у п. 47 рішення зроблено висновок про те, що дії ТОВ "Радехівський цукор", які полягають у набутті контролю над значною частиною активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, які належали ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" щодо придбання активів цукрового заводу є концентрацією та потребували дозволу Комітету.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком та вважає позовні вимоги обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (тут і далі в редакції, чинній на момент придбання активів) (далі - Закон України) передбачено, що з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб'єктів господарювання (концентрація).
Відповідно до абзацу "а" частини 2 пункту 2 статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрацією визнається набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується.
Таким чином, відповідно до антимонопольного законодавства, концентрація - це набуття контролю одним суб'єктом господарювання над іншим чи над частиною іншого суб'єкта господарювання.
Згідно ст. 23 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасниками концентрації, зокрема, визнаються: суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.
У даному випадку, відповідач визначивши учасниками концентрації: ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (суб'єкт господарювання, активи (майно), якого набуваються у власність) та ТОВ "Радехівський цукор" (покупець майна), у рішенні вказав, що концентрація була здійснена шляхом набуття контролю ТОВ "Радехівський цукор" над значною частиною активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області.
В свою чергу, з аналізу норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" слідує, що склад учасників концентрації не може включати лише одного суб'єкта господарювання, оскільки в такому випадку не виникають відносини контролю.
Окрім цього, згідно з абзацом 1 пункту 3 Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 24.12.2002р. № 397-р. (надалі - Методика) дослідження та визначення контролю здійснюється стосовно відносин між двома особами. В пункті 1 Методики надається визначення контролююча особа - юридична чи фізична особа, що чинить або може чинити вирішальний вплив на господарську діяльність іншої особи та підконтрольна особа - юридична особа, що здійснює господарську діяльність, вирішальний вплив на яку чинить або може чинити інша фізична, юридична особа чи група осіб.
В статті 23 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказується, що учасниками концентрації визнаються суб'єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб'єктом господарювання, та суб'єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" термін "суб'єкт господарювання", що вживається в цьому Законі, має таке значення - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою.
Відповідно до цих норм Закону концентрація не може відбутись між юридичною особою та активами іншої юридичної особи (адже активи не є суб'єктом господарювання).
Таким чином, відповідач, досліджуючи у своєму рішенні обставини щодо концентрації, повинен був вказати, яким чином придбання ТОВ "Радехівський цукор" майна цукрового заводу призвело до набуття вказаною юридичною особою контролю саме над ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", як суб'єкту господарювання, активи (майно), якого були набуті у власність, та якого було визначено учасником концентрації.
В свою чергу, жодних обставин стосовно того, яким чином придбання позивачем у власність активів Банку призвело до набуття ТОВ "Радехівський цукор" контролю над вказаною юридичною особою відповідач у своєму рішенні не зазначив.
Натомість АМК, послався на те, що перелік способів набуття контролю, який зазначений у ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не є вичерпним та вказав на можливість визнавати концентрацією й інші форми набуття контролю.
Стосовно вказаного, колегія суддів зазначає, що згідно положень Закону такий контроль повинен набуватися саме над суб'єктом господарювання, а не над його майном безвідносно при цьому до такого суб'єкта.
Так, необхідною умовою для виникнення концентрації суб'єктів господарювання є набуття контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.
Згідно Методики визначення відносин контролю вирішальний вплив - можливість однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, які впливають на загальні умови участі суб'єкта господарювання у товарному обороті.
Отже, відповідач повинен був довести обставини того, що внаслідок придбання позивачем активів ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", ТОВ "Радехівський цукор" набув можливість приймати рішення стосовно господарської діяльності вказаного Банку, які б впливали на загальні умови участі даного суб'єкта господарювання у товарному обороті.
Наведені обставини АМК не досліджувалися.
Підсумовуючи наведене вище слід зазначити, що ключовою підставою для визначення концентрації суб'єктів господарювання є виникнення (набуття) вирішального впливу однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Абзац "а" частини 2 пункту 2 статті 22 Закону вказує на один з можливих шляхів набуття вирішального впливу одного або кількох суб'єктів господарювання на господарську діяльність іншого, одного або кількох суб'єктів господарювання чи частин суб'єктів господарювання, а саме вирішальний вплив може набутись шляхом безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу суб'єкта господарювання або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу суб'єкта господарювання або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується.
Тобто, у випадку продажу юридичною особою своїх активів у вигляді цілісного майнового комплексу іншій юридичній особі, остання може набути вирішального впливу на господарську діяльність юридичної особи-продавця свого цілісного майнового комплексу.
Таким чином, у відносинах купівлі - продажу між позивачем та ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" умовою концентрації є набуття ТОВ "Радехівський цукор" вирішального впливу на господарську діяльність Банку.
Разом з тим, наведених обставин відповідачем доведено не було. Більш того, такі обставини АМК у рішенні не досліджувалися.
В свою чергу, відповідач робить висновок про те, що концентрація у даному випадку відбулась шляхом набуття контролю ТОВ "Радехівський цукор" над значною частиною активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, які належали ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та забезпечували / могли забезпечити можливість здійснення господарської діяльності з переробки цукрового буряку та виробництва цукру.
Такі твердження відповідача суперечать законодавчим актам, які встановлюють ознаки терміну "концентрація суб'єктів господарювання", є помилковими та не відповідають нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Як вже вказувалося, концентрацією визнається набуття контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання.
В свою чергу, за висновком відповідача, концентрацією визнається набуття контролю одним суб'єктом господарювання над значною частиною активів, які належали іншому суб'єкту господарювання, без встановлення при цьому обставин вирішального впливу на діяльність такого суб'єкту господарювання.
Отже, у розумінні відповідача, у спірній ситуації виникла концентрація не між суб'єктами господарювання, а між одним суб'єктом господарювання та активами іншого суб'єкта господарювання, тобто за висновком відповідача, позивач набув вирішального впливу на активи цукрового заводу, що в свою чергу, суперечить визначенню "концентрація", яке наведене у Законі України "Про захист економічної конкуренції".
В свою чергу, відповідач повинен довести обставини стосовно того, чи виник контроль одного суб'єкта господарювання над іншим внаслідок одержання активів такого суб'єкту, оскільки саме такі відносини є концентрацією, яка за певних умов не може відбуватись без дозволу Антимонопольного комітету України.
У п.37 оскаржуваного рішення відповідача зазначено, що з аналізу вказаних норм та враховуючи зміст статті 22 Закону в її системному зв'язку зі статтею 1 Закону, придбання частини активів суб'єкта господарювання передбачає, що такі активи забезпечують можливість здійснення автономної господарської діяльності, тобто становлять "діючий бізнес" (що відповідає, зокрема, і підходам, прийнятим у ЄС).
У п.38 цього ж рішення, Відповідач, із посиланням на абзаци 24 і 26 пункту 1-3 розділу 2 частини В регламенту ЄС щодо контролю за концентрацією суб'єктів господарювання вказує на те, що:
об'єктом контролю може бути одна або декілька, а також частини компаній, які є юридичними особами або частинами цих осіб, або активи юридичних осіб, або тільки деякі із цих активів. Набуття контролю над активами можна розглядати як концентрацію, якщо ці активи складають все або частину підприємства, тобто бізнес з присутністю на ринку до якого можна віднести ринковий оборот;
активи повинні включати, принаймні, ті основні елементи, які дозволять набувачу контролю над активами нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки.
Колегія суддів вказує, що відповідні норми відсутні в українському законодавстві та Закон чітко визначає, що концентрацією визнається, зокрема, набуття контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає, що об'єктом контролю можуть бути активи юридичних осіб, а тому колегія суддів вважає, що встановлення обставин стосовно того чи становили активи Хоростківського цукрового заводу діючий бізнес та могли забезпечити позивачу нарощення присутності на ринку в економічно доцільні строки не може вплинути на результат вирішення даної справи.
Окрім наведеного, апеляційний суд, приймаючи дану постанову враховує наступне.
У п. 44 рішення Комітету зазначено, що відповідні вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2015 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (у редакції від 18.05.2016, що діяла на момент здійснення концентрації), тому відповідно до статей 22 і 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначена концентрація могла бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу АМК.
Так, згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрація може бути здійснена лише за умови
попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо:
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного.
В оскаржуваному рішенні Комітету не зазначено вартісних показників учасників концентрації, а лише вказано, що за підсумками 2015 року вони перевищували порогові значення, визначені частиною першою ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує наступні вартісні показники учасників концентрації за підсумками 2015 року (за рік, що передував порушенню):
ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", з урахуванням відносин контролю: сукупна вартість активів - 4 167 760 000 грн.; сукупний обсяг реалізації товарів - 4 173 000 000 грн.;
ТОВ "Радехівський цукор", з урахуванням відносин контролю: сукупна вартість активів - 1 920 442 800 грн.; сукупний обсяг реалізації товарів - 1 772 124 000 грн., що за доводами відповідача, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні у кожного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро.
Отже, відповідач визнав ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" учасником концентрації та врахував його вартісні показники.
В свою чергу, зміст рішення АМК зводиться до встановлення позивачем контролю не над Банком, а над активами, що були у нього придбані, які визначені АМК, як об'єкт контролю.
Жодних обставин в частині того, яким чином набуття цих активів вплинуло на встановлення контролю над господарською діяльністю Банку, у рішенні Комітету досліджено не було.
Колегія суддів вважає необґрунтованим за відсутності встановлення обставин набуття позивачем контролю на Банком, як суб'єктом господарювання, враховувати при цьому його вартісні показники.
З огляду на все вищевикладене у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що внаслідок придбання позивачем активів цукрового заводу в місті Хоростків Гусятинського району Тернопільської області не відбулося концентрації в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка б потребувала попереднього отримання дозволу АМК.
Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, а рішення Антимонопольного комітету України №438-р від 22.07.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині відмови у задоволенні позову.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2022 у справі №910/14633/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2022 у справі №910/14633/21 про відмову у задоволенні позову скасувати.
3. Прийняти нове рішення по справі №910/14633/21, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №438-р від 22.07.2021 задовольнити повністю.
4. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №438-р від 22.07.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
5. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" 2 270 грн. судового збору за подання позовної заяви.
6. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Радехівський цукор" 3 405 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
7. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови (враховуючи перебування суддів Пономаренко Є.Ю. та Барсук М.А. на навчанні, а також судді Руденко М.А. у відпустці з 07.11.2022 по 11.11.2022) складено: 17.11.2022 року.
Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко
Судді М.А. Руденко
М.А. Барсук