Справа № 534/1294/20 Номер провадження 11-кп/814/186/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
02 листопада 2022 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020170080000441, за апеляційними скаргами прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 30 червня 2021 року,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бугаївка, Глобинського району, Полтавської області, громадянина України, українця, непрацюючого, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 355 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 355 КК України;
визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зараховано в строку відбуття покарання строк попереднього ув'язнення обвинуваченому ОСОБА_9 з 14.07.2020 по 12.02.2021.
Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що у травні 2020 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в м. Кременчуці Полтавської області, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уклали кожен окремо з потерпілим ОСОБА_12 договір позики, згідно умов якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кожен передали, а ОСОБА_12 отримав у позику грошові кошти в сумі по 1000 гривень від кожного, які останній зобов'язувався повернути до липня 2020 року. З моменту передання грошових коштів між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 і між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виникли цивільні права та обов'язки. ОСОБА_12 умови договору після закінчення встановленого терміну не виконав, у зв'язку з чим 14.07.2020 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на примушування боржника до виконання цивільно-правових зобов'язань, за попередньою змовою, близько 10 год. 30 хв. прибули до домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 , а також де в той час знаходився ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, переслідуючи мету, направлену на примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, у категоричній формі пред'явили до ОСОБА_12 виконати договори позики, укладені між ним та ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з кожним окремо у травні 2020 року, та повернути борг у сумі по 1000 гривень кожному, супроводжуючи свої дії погрозою застосування насильства.
Таким чином, прокурор вважає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразилися у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов'язань, тобто вимоги виконати цивільно-правове зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 355 КК України.
Поміж тим судом визнано доведеним формулювання обвинувачення про те, що 14.07.2020 близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_9 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 та тримаючи в руках ніж, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак був зупинений дільничним офіцером поліції ВП № 2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 , котра не менше двох разів представилась останньому працівником поліції, показала службове посвідчення та запропонувала останньому покласти ніж на землю. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на погрозу вбивством працівнику правоохоронних органів під час виконання нею службових обов'язків. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 , розуміючи, що перед ним перебуває працівник поліції, який знаходиться при виконанні службових обов'язків, діючи умисно, посягаючи на нормальну діяльність правоохоронних органів та їх авторитет, дістав з сумки предмет зовні схожий на гранату типу «Ф-1» та, тримаючи в одній руці ніж, а в другій предмет схожий на гранату типу «Ф-1» почав наближатися до ДОП ВП № 2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 , погрожуючи вбивством, а саме підірвати її бойовою гранатою, чим викликав у потерпілої ОСОБА_15 відчуття страху за власне життя та реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози чим порушив суспільні відносини, які забезпечують нормальну законну діяльність органів державної влади, особисту недоторканість ДОП ВП № 2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 під час виконання нею службових обов'язків, передбачених ЗУ «Про національну поліцію», ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів».
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 345 КК України, як погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу, у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків.
ОСОБА_9 у невстановлений слідством час, місці та спосіб, маючи злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, без мети його подальшого збуту.
Після цього, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зберігав вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено, до 14.07.2020.
14.07.2020 ОСОБА_9 затримано працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, безпосередньо після вчинення злочину. В ході особистого обшуку ОСОБА_9 , виявлено та вилучено чотири скляні флакони з написом «Нафтізін», які відповідно до висновку експерта № 1648 від 24.07.2020 містять метамфетамін загальною масою 0,8839 г, що віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини.
Виправдовуючи обвинувачених за ч. 1 ст. 355 КК України суд послався на те, що обов'язкова ознака об'єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених частинами ст. 355 КК України, а саме спосіб вчинення вимоги виконати договір - погроза застосувати насильство до потерпілого чи близьких його родичів, пошкодити чи знищити їх майно (ч. 1 ст. 355 КК України), погроза вбивством або нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я, пошкодження або знищення майна (ч. 2 ст. 355 КК України), застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я (ч. 3 ст. 355 КК України) у діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - відсутня.
Тому суд дійшов висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355 КК України, у зв'язку з чим вказав, що у кримінальному провадженні № 12020170080000441 за першим епізодом за ч. 2 ст. 355 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України необхідно визнати невинуватими та виправдати.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ухвалити новий вирок яким засудити: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Також просить скасувати накладений арешт на майно та вирішити долю речових доказів.
На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не прийняв до уваги показання надані обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні, які вказували, що за інкримінований їм злочин, передбачений ч. 2 ст. 355 КК України вони повністю визнають свою провину та зазначили, що дійсно 14.07.2020 прибули до будинку ОСОБА_12 з метою примусити останнього повернути їм борг. Знаходячись в будинку ОСОБА_12 поводячи себе агресивно вимагали повернути борг супроводжуючі вимогу нецензурною лайкою та погрозами.
При цьому на переконання прокурора, надаючи оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності досліджених доказів з точки зору достатності, суд першої інстанції, в порушення приписів ст. 94 КПК України, приймаючи перелічені у вироку докази, як такі що, підтверджують встановлені судом обставини не надає належну правову оцінку відомостям, які в них викладені, оскільки такі відомості повністю не відповідають висновкам суду про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України.
Вважає, що з вироку суду незрозуміло, які саме обставини з перелічених у вироці доказів, суд визнав встановленими, а які не взяв до уваги.
Також, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, не прийняв до уваги та не надав жодної оцінки доказам вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, які були досліджені в судовому засіданні та долучені до матеріалів справи, які у своїй сукупності доводять, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою примушування потерпілого ОСОБА_16 до виконання цивільно-правових зобов'язань, погрожували останньому застосуванням насильства, що виражалось у пред'явленні потерпілому в грубій агресивній формі вимоги передати їм грошові кошти, нанесенні побоїв та супроводженні своїх дій демонструванням ножів, як предметів призначених для спричинення тілесних ушкоджень, або смерті потерпілому.
Стверджує, що аналізуючи вирок суду, можна дійти висновку, що в своєму рішенні суд, виправдовуючи дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 355 КК України, послався лише на деякі докази, при цьому не обґрунтував чому віддав перевагу одним доказам та не взяв до уваги інші.
При цьому вивчення доказів судом та їх оцінка проведені поверхово та без ретельного аналізу.
Зауважує, що ухвалою слідчого судді від 16.07.2020 накладено арешт на речі вилучені у ОСОБА_8 , ухвалою слідчого судді від 17.07.2020 було накладено арешт на речі вилучені у ОСОБА_9 , ухвалою слідчого судді від 15.07.2020 накладено арешт на речі вилучені під час огляду місця події, ухвалою слідчого судді від 17.07.2020 було накладено арешт на автомобіль OPEL ASTRA. Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку не прийнято рішення про скасування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту вилученого майна.
Поряд з цим, у резолютивній частині оскаржуваного вироку в частині речових доказів, які слід залишити у користуванні власників після набрання вироком законної сили, судом не конкретизовано, якій саме особі слід залишити такі докази, так як речові докази вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поміщенні до камери схову речових доказів відділу поліції № 2 Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області. Вказане унеможливить виконання вироку в цій частині після набрання ним законної сили.
У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, яке полягало в наступному. Після проведення судових дебатів та за слухання останнього слова обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , головуючий суддя досить тривалий час перебував у нарадчій кімнаті, а саме у період з 25.06.2021 по 30.06.2021, однак при цьому через відволікання на прийняття рішень у інших справах не обґрунтував оскаржуваний вирок належним чином, не прийняв до уваги та не відобразив у вироку показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 даних у судовому засіданні, не взяв до уваги та не надав належну правову оцінку показанням потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які змінили своїй свідчення надані під час досудового розслідування, не взяв до уваги та не надав жодної оцінки доказам вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України, які були досліджені в судовому засіданні та долучені до матеріалів кримінального провадження, але не знайшли свого відображення в оскаржуваному вироку, не обґрунтував за яким принципом надав перевагу одним доказами та не взяв до уваги інші.
Посилаючись на правові позиції Верховного Суду (постанови від 10.04.2019 у справі №127/8831/14-к та від 24.02.2020 у справі №316/1358/17), вважає, що судом порушена таємниця нарадчої кімнати, через що просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Адвокат ОСОБА_10 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та пом'якшити покарання призначене судом першої інстанції, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Заперечує висновку суду щодо відсутності пом'якшуючої покарання обставини - щирого каяття ОСОБА_9 , оскільки судом проігноровано численні заяви обвинуваченого про його щирий жаль щодо скоєного та осуду власної поведінки під час обрання, продовження та змін запобіжних заходів.
ОСОБА_9 неодноразово повідомляв суду що щиро шкодує про те, що сталося, бажає працевлаштуватися.
Крім того, після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, обвинувачений працевлаштувався, жодного разу не порушив умови застосованих до нього запобіжних заходів.
На підставі цього посилається на те, що можливо дійти висновку, що ОСОБА_9 дійсно став на шлях виправлення та перейшов до соціально корисної поведінки, що полягає в осуді протиправної діяльності, а також щиро покаявся у вчиненому, а отже відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України обставинами, що пом'якшують покарання є щире каяття та повне визнання своєї провини.
Просить також визнати обставинами, що пом'якшують покарання те, що ОСОБА_9 є особою з інвалідністю по зору з дитинства, зайнятий суспільно корисною працею та офіційно працевлаштований.
Крім того, вважає за необхідне врахувати особу обвинуваченого, який не притягувався до кримінальної відповідальності, те, що потерпіла ОСОБА_15 жодних претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_9 не мала, цивільного позову не заявляла, під час її допиту, щодо суворості покарання для ОСОБА_9 не наполягала.
Також судом не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.
Звертає увагу, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 352 та ч. 2 ст. 353 КПК України потерпілу ОСОБА_15 не приведено до присяги.
На переконання захисника призначення покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням дозволить ОСОБА_9 продемонструвати свою рішучість щодо виправлення та становлення як особи, що вбачає цінність виключно у правомірних діях, а існування іспитового строку забезпечуватиме як і подальшу належну поведінку ОСОБА_9 , так і невідворотність покарання у випадку сходження ним зі шляху виправлення.
Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу із доповненнями, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обвинувачений ОСОБА_9 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 підтримали прокурорів та просили задовольнити зміни до апеляційної скарги. Водночас захисник долучив до матеріалів кримінального провадження десять копій судових рішень, ухвалених під головуванням судді ОСОБА_1 у різних справах під час його перебування у нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженню. Додатково захисник просив скасувати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_17 у виді тримання під вартою, обраному за оскаржуваним вироком суду. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора із внесеними доповненнями та віднесли вирішення даного питання на розсуд колегії суддів.
Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та ОСОБА_17 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.1 ст.345, ч.1 ст.309 КК України не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов'язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред'являється особі.
Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Згідно ч.2 ст. 9 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов'язків, визначених процесуальним законом.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перевірці матеріалів провадження апеляційним судом установлено, що доводи прокурорів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Саме вирішення справи судом відбувається в умовах закритості не лише від публіки, але і від сторін та інших учасників кримінального провадження.
Як убачається зі змісту ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Таким чином, з урахуванням наведених положень КПК України, нарада суду відбувається у нарадчій кімнаті, тобто ізольованому приміщенні, доступ до якої інших осіб, крім суддів, які входять до складу колегії у вказаному кримінальному провадженню - відсутній; судді зобов'язані приймати рішення виключно на підставі внутрішнього переконання, що сформувалося у ході судового розгляду, і власних правових знань; під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті окрім складу суду (судді), який здійснює судовий розгляд; неприпустимим є контакт з суддями (суддею), які перебувають у нарадчій кімнаті, в тому числі по телефону чи з використанням інших засобів зв'язку стосовно справи, що розглядається; заборонено розголошувати відомості про те, що відбувається в нарадчій кімнаті, включаючи обговорення фактичних обставин кримінального провадження, хід обговорення, судження суддів, їх позиції, результат голосування; неприпустимість будь-якого впливу ззовні на процес прийняття судового рішення; судді (суддя) не мають права консультуватися з будь-ким з приводу розгляду кримінального провадження; під час перерви судді (суддя) не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні та не вправі обговорювати матеріали цього провадження; судді (суддя) зобов'язані бути зосередженими на обставинах того кримінального провадження, для вирішення якого і ухвалення судового рішення видалилися до нарадчої кімнати.
Норми чинного КПК України не містять законодавчої дефініції «таємниця нарадчої кімнати», однак відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02 червня 2016 року (далі - Закон) незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (ст. 48 ч. 5 п. 4 Закону); суддя зобов'язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання (ст. 56 ч. 7 п. 5 Закону); передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні (ст. 106 ч. 1 п. 5 Закону).
Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Водночас у вказаній правовій нормі вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення, і відповідно до ч. 2 ст. 367 КПК України суд вправі перервати нараду по справі лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Таким чином, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, є порушенням таємниці наради суддів.
Як вбачається з матеріалів справи, до суду надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.1 ст.345,ч.1 ст.309 КК України. За результатами судового розгляду Комсомольським міським судом Полтавської області від 30.06.2021 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані невинуватими та виправдані за ч.2 ст.355 КК України, у зв'язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованого їм кримінального правопорушення, а також ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.345 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України на 5 місяців арешту, на підставі ч.1. ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання три роки позбавлення волі. Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором, в тому числі з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні, суддею було прийнято ряд рішень у інших судових справах.
Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що судом було порушено таємницю наради суддів.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, перебуваючи у нарадчій кімнаті, головуючий суддя ОСОБА_1 ухвалив кілька рішень в інших провадженнях, окрім того готував повний текст рішення, ухваленого 23.06.2021 року, зокрема у цивільних провадженнях та справах про адміністративні правопорушення 534/630/21, 534/1065/21, 534/200/21, 534/1072/21, 534/639/21, 534/765/21, 534/707/21, 534/727/20.
Наведені факти вказують на відсутність зосередження судді на обставинах того кримінального провадження, для вирішення якого і ухвалення судового рішення він видалився до нарадчої кімнати.
Такі порушення кримінально-процесуального законодавства негативно вплинули на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Зокрема вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_17 не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виправдовуючи обвинувачених за ч.2 ст.355 КК України, суд вказав, що оцінивши показання потерпілого ОСОБА_12 , допитаного у судовому засіданні, інші докази у справі, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи, що кожен доказ не має наперед встановленої сили, суд дійшов висновку, що обов'язкова ознака об'єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених частинами ст. 355 КК України, а саме спосіб вчинення вимоги виконати договір - погроза застосувати насильство до потерпілого чи близьких його родичів, пошкодити чи знищити їх майно (ч. 1 ст. 355 КК України ), погроза вбивством або нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я, пошкодження або знищення майна (ч. 2 ст. 355 КК України), застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я (ч. 3 ст. 355 КК України) у діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - відсутня.
Також зазначив, що суд враховує, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. За ч. 2 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Тому суд дійшов висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355 КК України, у зв'язку з чим у кримінальному провадженні № 12020170080000441 за першим епізодом за ч. 2 ст. 355 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України визнав невинуватими та виправдав.
При цьому всупереч вимогам КПК судом не було проаналізовано жодного доказу сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості та достовірності, відсутня їх оцінка як кожного окремо так і в цілому, не вказано про визнання будь-якого доказу недопустимим, при тому, що обвинувачені виправдані за ч.2 ст.355 КК України.
Таким чином відволікання головуючого судді під час перебування його у нарадчій кімнаті на інші численні судові справи та ухвалення по ним судових рішень, призвело до порушення таємниці нарадчої кімнати, наслідком чого є ухвалення незаконного і необґрунтованого вироку суду.
Оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв'язку із встановленням вказаного порушення колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 .
При новому розгляді суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
Апеляційні скарги прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 скасувати та звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4