ун. № 759/2271/18
пр. № 1-кп/759/71/22
07 листопада 2022 року Святошинський районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_1 ,
секретарі судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42017100000000143 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, працюючого на посаді заступника начальника відділу - старшого державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
сторони кримінального провадження: прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_9 ,-
Відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який вчинив за наступних обставин.
Так, наказом №90 від 20.11.2015 ОСОБА_5 переведено з посади головного спеціаліста - державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території м. Києва Державної екологічної інспекції України, на посаду заступника начальника відділу - старшого державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції України.
Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції у м. Києві - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища м. Києва, яка затверджена начальником Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_10 від 19.01.2017, до обов'язків ОСОБА_5 входило наступне.
Так, згідно п. 2.1 забезпечення здійснення екологічного контролю вантажів та транспортних засобів, що надійшли до митниці призначення без відмітки в транспортних документах про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон або з відміткою «Підлягає екологічному контролю за місцем знаходження»;
- п. 2.2 забезпечення здійснення екологічного контролю експортних вантажів та транспортних засобів в зоні діяльності митниць відправлення;
- п. 2.3 забезпечення здійснення радіаційного контролю імпортних та експортних товарів;
- п. 2.4 контроль за додержанням норм і вимог чинного природоохоронного законодавства під час переміщення через митний кордон України транспортних засобів і вантажів;
- п. 2.5 попередження незаконного ввезення, вивезення або транзиту територією України вантажів, що містять промислову сировину, відходи виробництва, хімічні сполуки, токсичні хімічні радіоактивні та інші небезпечні для навколишнього природного середовища і здоров'я людей речовини, пестициди і агрохімікати.
Таким чином, перелік наданих повноважень та службових обов'язків ОСОБА_5 підтверджує те, що останній наділений повноваженнями щодо здійснення функцій представників влади, тобто останній є службовою особою.
Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України, особами, які займають відповідальне становище, окрім інших, є керівники і заступники керівників органів державної влади, їх структурних підрозділів та одиниць.
Так, 16.03.2017 в невстановлений досудовим слідством час, в зоні діяльності МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою м. Київ, вул. Малинська, 20 перебував ОСОБА_11 , який здійснював митне оформлення товарів, які підпадали під проведення екологічного та радіологічного контролю, проведенням якого за своєю посадою займався ОСОБА_5 .
Перебуваючи біля службового кабінету №7, за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 зустрів ОСОБА_5 , в ході особистої розмови стосовно порядку проходження екологічного та радіологічного контролю товарів, у ОСОБА_5 винник злочинний умисел, спрямований на систематичне вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за нездійснення екологічного та радіологічного контролю товарів. При цьому, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_11 , що за не проведення екологічного та радіологічного контролю товарів йому необхідно щоразу надавати грошові кошти у наступному розмірі: 150 гривень - за не проходження екологічного контролю, в залежності від товару та його кількості та 100 гривень - за не проходження радіологічного контролю, в залежності від товару та його кількості.
В подальшому, 20.03.2017, виконуючи вимоги ОСОБА_5 щодо надання грошових коштів за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , діючи на вимогу ОСОБА_5 , надав йому грошові кошти у розмірі 500 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.
В свою чергу, ОСОБА_5 проставив штампи екологічного та радіологічного контролю на міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.
Також встановлено, що 23.03.2017 приблизно о 15 год. 31 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_5 щодо надання неправомірної вигоди за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , діючи на вимогу ОСОБА_5 , надав йому грошові кошти у розмірі 300 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.
В свою чергу ОСОБА_5 , маючи єдиний умисел на систематичне вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.
28.03.2017 приблизно о 14 год. 00 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_5 , щодо надання грошових коштів за нездійснення проходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_5 надав йому грошові кошти у розмірі 500 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.
В свою чергу, ОСОБА_5 , маючи єдиний умисел на систематичне вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 проставив штампи екологічного та радіологічного контролю на міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.
Крім того 04.04.2017 приблизно о 15 год. 45 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_5 щодо надання грошових коштів за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , на вимогу ОСОБА_5 , надав йому грошові кошти у розмірі 700 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.
Після чого 04.04.2017 о 15 год. 58 хв. ОСОБА_5 був затриманий на місці вчинення злочину.
Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як умисні дії, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав у повному обсязі, факти, викладені в обвинувальному акті, заперечував та просив його виправдати. Показав, що в березні-квітні 2017 року він обіймав посаду заступника начальника відділу радіологічного та екологічного контролю державної екологічної служби міста Києва та займався оформленням імпортованої моторної оливи - проставляв штампи радіологічного та екологічного контролю на тих документах, які стосувались моторних олив.
Особу ОСОБА_11 , про яку йдеться в обвинувальному акті, він не знає. Працівники правоохоронних органів безпосередньо в нього грошових коштів не вилучали, звідки грошові кошти з'явились під час обшуків - йому не відомо.
Щодо його затримання та обшуку в робочому кабінеті показав, що до нього в кабінет зайшли співробітники правоохоронних органів, одразу ж поклали на підлогу, одягнули кайданки та почали проводити обшук, повідомивши, що шукають велику суму грошових коштів. Провівши обшук в кабінеті, який тривав близько двох з половиною годин, правоохоронці нічого не знайшли. Тоді провели його особистий обшук, також нічого не знайшли. Після чого один із співробітників правоохоронних органів попросив всіх подивитись за холодильник, де були розкидані грошові кошти. Уточнив, що в тому місці вже проводили обшук та переміщали холодильник, хотіли зривати лінолеум, однак нічого не знайшли.
Під час проведення обшуку за місцем проживання знаходилась його дружина. Обшукавши одну з кімнат у квартирі, працівники правоохоронних органів нічого не знайшли. Після чого один з чоловіків, який проводив обшук, запросив двох понятих та його дружину пройти в інше приміщення, а інші двоє чоловіків, які проводили обшук, залишились в кімнаті, яку вже обшукали і нічого не знайшли. Знаходячись із понятими та одним із правоохоронців у кімнаті, дружина почула як двоє чоловіків, які залишились в кімнаті, в якій вже провели обшук і нічого не знайшли, почали вигукувати про те, що знайшли те, що шукали. Повернувшись з понятими до кімнати, де знаходились двоє правоохоронців, в руках одного з них знаходились грошові кошти та він почав вказувати на те, що знайшов дані грошові кошти під телевізором.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:
- рапорт ст. оперуповноваженого 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві ОСОБА_12 від 03.02.2017, згідно якого останній доповідає керівнику про виявлене ним кримінальне правопорушення, до якого причетний ОСОБА_5 та інші особи (т. 2 а.п. 11-12);
- постанову прокурора ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 - проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів, а саме - грошових коштів у національній грошовій одиниці України - гривні стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 135-139);
- заяву ОСОБА_11 від 20.03.2017, надруковану на бланку, про залучення його до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42017100000000143, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою про вчинення працівником правоохоронного органу відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.п. 13);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_5 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 5 штук на загальну суму 500 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 16-18);
- показання свідка ОСОБА_16 , яка у судовому засіданні показала, що вона брала участь в якості понятого в даній справі при огляді грошових коштів. У судовому засіданні підтвердила свої підписи на протоколі огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017. Також повідомила, що грошові кошти оглядались за участю ще одного понятого на ім'я ОСОБА_17 . В якості понятих їх запросили працівники правоохоронних органів, в той час коли вони стояли на вулиці та пили каву. Жодних грошових коштів за участь у слідчих діях вона не отримувала;
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2017 з додатком, відповідно до якого 20.03.2017 о 14 год. 10 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_5 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.п. 158-162);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_5 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 3 штуки на загальну суму 300 гривень з наступними номерами: ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 19-20);
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 22.03.2017 з додатком, відповідно до якого 23.03.2017 о 15 год. 31 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_5 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.п. 142-145);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 28.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_5 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 1 штука на загальну суму 100 гривень з номером: ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 21-23);
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28.03.2017 з додатком, відповідно до якого 28.03.2017 о 13 год. 13 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_5 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.п. 146-151);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_5 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 200 гривень в кількості 3 штуки на загальну суму 600 гривень з номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 24-26);
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2017 з додатком, відповідно до якого 04.04.2017 о 15 год. 54 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_5 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.п. 152-157);
- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. 41 хв. по 18 год. 30 хв. 04.04.2017 проведено обшук в кабінеті обвинуваченого за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, каб. 7, де виявлено та вилучено, зокрема, оригінал накладної з відтисками чотирьох печаток, печатки з відповідним написом, а також за холодильником коричневого кольору - грошові кошти, а саме - 5 купюр номіналом 100 гривень на загальну суму 500 гривень з наступними серіями та номерами: ГВ2193929, КС2202691, ЕВ6390002, ВЮ5127476, АЕ5913982, 3 купюри номіналом 200 гривень на загальну суму 600 гривень з наступними серіями та номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144, які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів, вручалися ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 27-33);
- показання свідка ОСОБА_18 , який у судовому засіданні показав, що він був запрошений працівниками правоохоронних органів понятим під час обшуку в кабінеті обвинуваченого, якого він упізнав в залі судового засідання, в ході якого були знайдені грошові кошти, які знаходились на розетці за столом. Дані грошові кошти вилучались працівниками правоохоронних органів, про що були написані відповідні документи, в яких він розписувався та підтвердив свої підписи в судовому засіданні. Також пам'ятає про проведення обшуку в автомобілі обвинуваченого, де нічого виявлено не було;
- показання свідка ОСОБА_19 , яка у судовому засіданні показала, що обставин справи, за якими вона стала свідком - не пам'ятає. У судовому засіданні підтвердила свої підписи на протоколі обшуку від 04.04.2017 в кабінеті обвинуваченого за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, каб. 7 та на протоколі затримання. На запитання захисника повідомила, що жодних грошових коштів за участь у слідчих діях вона не отримувала. З понятими, які брали участь у слідчих діях у даному кримінальному провадженні, вона знайома: ОСОБА_20 живе в тому ж районі, що і вона - Оболонському районі міста Києва; ОСОБА_16 вона знає, так як вони раніше разом ходили на мітинги та жили на Троєщині, ОСОБА_21 вона знає, однак ОСОБА_22 померла в 2019 році, ОСОБА_23 вона також знає, так як здавала йому в оренду кімнату;
- протокол обшуку від 04.04.2017, проведеного за участю ОСОБА_24 , згідно якого в період часу з 16 год. 00 хв. по 17 год. 43 хв. 04.04.2017 проведено обшук за адресою місця проживання обвинуваченого: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 100 гривень в кількості 9 штук на загальну суму 900 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097, ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049, ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873 на загальну суму 1300 гривень, які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів, вручалися ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 39-47);
- показання свідка ОСОБА_24 , яка у судовому засіданні показала, що є дружиною обвинуваченого. 04.04.2017 вона перебувала вдома за адресою: АДРЕСА_2 та до неї прийшли з ухвалою суду про обшук п'ять осіб - два співробітники прокуратури, один - СБУ та дві жінки похилого віку, які були понятими. Провівши обшук в одній із кімнат, всі пішли в спальню кімнату, однак співробітник СБУ разом з співробітником прокуратури залишилися в кімнаті, де вже провели обшук. Помітивши це, вона одразу пішла за ними та побачила як співробітник СБУ дістав зі своєї курточки грошові кошти, які знаходились в правій кишені та передав їх працівнику прокуратури. Після чого даний працівник прокуратури побачив її та почав голосно говорити, щоб підійшли поняті та про те, що знайшов грошові кошти у сумі 1 300 гривень під телевізором, тримаючи їх в руках. Після цього їй надали якісь документи для підпису, однак вона відмовилася їх підписувати. Працівники правоохоронних органів погрожували їй, що в разі не підписання нею документів, ОСОБА_5 підкинуть наркотичні засоби. Після чого її викликали до прокуратури та змусили надати покази, погрожуючи фізичним насиллям над її чоловіком. Також зазначила, що квартира складається з трьох кімнат, в одній з яких взагалі не проводили обшук. Поняті були знайомі між собою та з працівниками правоохоронних органів;
- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто грошові кошти, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та за місцем проживання ОСОБА_25 за адресою: АДРЕСА_2 , зокрема грошові кошти: 5 купюр номіналом 100 гривень на загальну суму 500 гривень з наступними серіями та номерами: ГВ2193929, КС2202691, ЕВ6390002, ВЮ5127476, АЕ5913982, 3 купюри номіналом 200 гривень на загальну суму 600 гривень з наступними серіями та номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144 грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 100 гривень в кількості 9 штук на загальну суму 900 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097, ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049, ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873 (т. 2 а.п. 110-111);
- протокол огляду від 06.04.2017, згідно якого оглянуто печатки з відповідним написом, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність обвинувачений (т. 2 а.п. 112-113);
- протокол огляду від 06.04.2017, згідно якого оглянуто оригінал накладної з відтисками чотирьох печаток, вилучених 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність обвинувачений (т. 2 а.п. 115);
- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. до 19 год. 37 хв. 04.04.2017 проведено обшук в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, службовий кабінет №6, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_14 , в ході якого виявлено та вилучено: печатки з відповідними написами та з кишені форменого одягу останньої, а також з її гаманця грошові кошти у сумі 8 700 гривень (т. 2 а.п. 48-56); а також розписка ОСОБА_14 від 11.04.2017 про повернення їй вказаних грошових коштів (т. 2 а.п. 63);
- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто печатки з відповідним текстом, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету №6 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_14 та встановлено, що вони не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.п. 106-108);
- протокол огляду грошових коштів від 06.04.2017, згідно якого оглянуто грошові кошти, вилучені в ході проведення обшуку службового кабінету № 6 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_14 та встановлено, що дані грошові кошти не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.п. 114);
- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. до 18 год. 02 хв. 04.04.2017 проведено обшук в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, службовий кабінет № 12, в якому здійснює свою діяльність головний державний фітосанітарний інспектор Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Київської області ОСОБА_15 , в ході якого виявлено та вилучено: на робочому столі ОСОБА_26 35 аркушів паперу, на яких містяться відтиски мокрої печатки та підписи осіб. ОСОБА_15 добровільно видав грошові кошти: 13 банкнот номіналом 50 гривень, ОСОБА_26 добровільно видала 7 банкнот номіналом 50 гривень; а також розписки ОСОБА_15 від 11.10.2017 та ОСОБА_26 від 11.10.2017 про повернення їм вищезазначеного вилученого майна: грошових коштів та 35 аркушів паперу (т. 2 а.п.64-71, 232-233);
- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто речі та документи, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 12 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою діяльність головний державний фітосанітарний інспектор Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Київської області ОСОБА_15 , та встановлено, що вилучені аркуші паперу та грошові кошти не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.п. 109);
- клопотання до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (з грифом «не таємно») (т. 2 а.п. 123-134);
- копію протоколу обшуку від 25.05.2017, згідно якого в період часу з 15 год. 30 хв. до 17 год. 35 хв. 25.05.2017 проведено обшук в приміщенні Державної екологічної інспекції у місті Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 4, в ході якого виявлено та вилучено: документи щодо екологічного та радіологічного контролю товарів, посадову інструкцію, особову справу ОСОБА_5 (т. 2 а.п. 166-172).
Розглянувши справу в межах пред'явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, проаналізувавши всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.
Проаналізувавши в сукупності зібрані у справі докази та безпосередньо оцінивши їх, суд приходить до висновку, що вони не підтверджують вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виходячи з наступного.
Так, як вбачається з витягу з кримінального провадження №42017100000000143, відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України внесено 03.02.2017 за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди працівником територіального органу ГУ ДФС України в місті Києві, який під час здійснення службової діяльності, пов'язаної з реалізацією функцій працівника правоохоронного органу, залучивши працівників державного контролюючого органу, впровадив у вказаній діяльності протиправну схему одержання неправомірної вигоди від суб'єктів приватної підприємницької діяльності за не перешкоджання їхній законній господарській діяльності (т. 2 а.п. 1).
Тобто, слідство у справі про вимагання та отримання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах.
Поряд з цим, стороною обвинувачення як доказ долучено рапорт ст.оперуповноваженого 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві ОСОБА_12 від 03.02.2017, згідно якого, останній доповідає про виявлене ним кримінальне правопорушення, до якого причетний заступник начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_5 , який, згідно рапорту, організував схему незаконного отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від представників комерційних підприємств за фактичне не проведення заходів відомчого контролю та не притягнення до відповідальності за порушення в екологічній сфері, та який, згідно рапорту, залучив до вказаної схеми головного державного фітосанітарного інспектора Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Київської області ОСОБА_15 та головного фахівця-лікаря ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_14 (т. 2 а.п. 11-12).
При цьому, жодних заяв від фізичних осіб або від суб'єктів підприємницької діяльності про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , як про це зазначено у рапорті співробітника СБУ, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано.
Як на доказ вини сторона обвинувачення посилається на долучену до матеріалів кримінального провадження заяву ОСОБА_11 від 20.03.2017, яка виготовлена друкованим способом, про залучення його до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42017100000000143, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою про вчинення працівником правоохоронного органу відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.п. 13).
Однак, жодної заяви ОСОБА_11 або ж іншої особи про вчинення ОСОБА_5 відносно нього або іншої особи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано.
Не містить таких даних і Реєстр матеріалів досудового розслідування №42017100000000143 від 06.02.2017.
Матеріали даного кримінального провадження також не містять жодних даних про виявлення та притягнення до відповідальності працівника територіального органу ДФС та правоохоронного органу, як про це зазначено, згідно витягу з ЄРДР, у фабулі даного кримінального правопорушення, що і стало підставою для кримінального переслідування ОСОБА_5 .
Прокурором під час судового розгляду долучено до матеріалів кримінального провадження, як докази, клопотання прокурора до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (з грифом «не таємно») (т. 2 а.п. 123-134).
Однак, до матеріалів справи стороною обвинувачення не долучено відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій стосовно ОСОБА_5 та інших осіб, а також відповідних протоколів за результатами їх проведення.
При цьому, суд звертає увагу на те, що ухвала про надання дозволу на проведення НСРД та відповідні протоколи, якщо ж слідчим суддею апеляційного суду все ж таки був наданий дозвіл на проведення НСРД, не були розсекречені протягом п'яти з половиною років з дня повідомлення особі про підозру, проте жодного доказу, що підтвердив би той факт, що розсекречення не відбувалося не з вини прокурора, сторона обвинувачення під час судового розгляду не надала.
В постанові від 16.01.2019 року (справа № 751/7557/15-к) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вказано, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
За таких обставин, суд визнає клопотання прокурора до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_5 , без відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду, недопустимим доказом.
Клопотання прокурора до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 взагалі не мають ніякого значення для даного кримінального провадження, тому суд не бере їх до уваги.
Стосовно доказів сторони обвинувачення, в тому числі протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 05.04.2017, відповідно до яких ОСОБА_11 передав ОСОБА_5 неправомірну вигоду у загальній сумі 2 000 гривень за не проходження екологічного та радіологічного контролю товарів (т. 2 а.п. 142-145), протоколів огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 05.04.2017, відповідно до яких ідентифіковані грошові кошти були вручені ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 16-26), суд зазначає наступне.
У постанові Верховного Суду від 12.04.2018 справа №748/3070/15-к, провадження №51-682км 18, вказано, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи, прокурором у даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 приймалось рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Так, у постанові прокурора ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 постановлено - провести негласну слідчу розшукову дію - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів, а саме - грошових коштів у національній грошовій одиниці України - гривні стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 135-139).
А також прокурором, згідно цієї постанови, доручено оперативним співробітникам 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області виготовити, утворити імітаційні (несправжні) засоби, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових засобів, а саме - грошових коштів у національній грошовій одиниці України - гривні, а також провести вказаний контроль за вчиненням злочину.
Однак, прокурором ОСОБА_13 не приймалося рішення про залучення до співпраці з органами досудового розслідування на конфіденційній основі, а саме - до проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів будь-яких осіб, в т.ч. про залучення ОСОБА_11 та вручення йому технічних засобів для збирання і фіксації розмов між ним та ОСОБА_5 .
Письмова згода ОСОБА_11 від 20.03.2017, надрукована на бланку, про залучення його до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42017100000000143 (т. 2 а.п. 13), без рішення прокурора про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій є неналежним та недопустимим доказом.
Як вбачається з протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, в них зазначено, що хід та результати контролю за вчиненням даного злочину було зафіксовано на флеш-накопичувач № 51/5483, який додається до даного протоколу та являється невід'ємною його частиною (т.2 а.п. 142-162).
При цьому суд звертає увагу, що вказаний у протоколах флеш-накопичувач № 51/5483, не був досліджений у ході судового розгляду, оскільки не був долучений стороною обвинувачення.
Суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять протоколу вручення технічних засобів, відсутні будь-які відомості стосовно особи, якій би вручалися технічні засоби фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, зокрема для фіксації розмов та дій між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , які викладені в протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.п. 142-162).
Більше того, до вказаних протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину як додатки долучені імітаційні засоби - міжнародні товаросупровідні накладні (CMR) з відтисками печаток, однак в даних протоколах не зафіксовано, коли і в кого вони вилучені, не проведено огляду вилучених імітаційних засобів, в т. ч. відтиску печаток.
Згідно з вимогами ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно до п. 2.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні передбачено, що рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України.
Проте, у постанові прокурора ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 - проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів, а саме - грошових коштів у національній грошовій одиниці України - гривні стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 135-139), незважаючи на обов'язкову вимогу, передбачену ч. 7 ст. 271 КПК України, не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.
Натомість у постанові прокурора ОСОБА_13 формально зазначено, що про відсутність провокування осіб на вчинення злочину свідчить факт попереднього звернення співробітників ГВ БКОЗ ГУ СБУ у місті Києві до прокуратури міста Києва з інформацією про виявлення ними кримінального правопорушення, які, на думку суду, є зацікавленими особами даної категорії справ.
Тобто, в постанові прокурора ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 жодним чином не зазначено про будь-якого заявника у даному кримінальному провадженні щодо вимагання в нього неправомірної вигоди, а, відтак, про відсутність провокування осіб на вчинення злочину.
В рішенні від 21.04.2011 по справі №42310/04 "Нечипорук і Йонкало проти України" ЄСПЛ визначив, що докази, отриманні в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У зв'язку з чим, суд приходить до висновку, що прийняте прокурором рішення у формі постанови, а також проведена негласна слідча розшукова дія про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 271 КПК України а, отже, відомості, які містяться в протоколах огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 04.04.2017 (т. 2 а.п. 16-26); в протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 05.04.2017 (т. 2 а.п. 142-162) є неналежними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Відтак, показання свідка ОСОБА_16 , яка брала участь в якості понятого в даній справі при огляді грошових коштів та підтвердила свої підписи на протоколі огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, також суд визнає недопустимим доказом.
В межах даного кримінального провадження органом досудового розслідування було проведено ряд обшуків, зокрема, за місцем роботи та проживання обвинуваченого, де виявлено та вилучено ідентифіковані грошові кошти, які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 04.04.2017 (т. 2 а.п. 16-26), передавалися ОСОБА_11 для вручення ОСОБА_5 .
При дослідженні вищезазначених доказів суд застосовує концепцію «плодів отруйного дерева» щодо оцінки допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, оскільки зазначені докази базуються на первинному - постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017, протоколах огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 04.04.2017 (т. 2 а.п. 16-26); протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.03.2017, 23.03.2017, 28.03.2017, 05.04.2017 (т. 2 а.п. 142-162), які судом визнано недопустимими доказами, тому і протоколи обшуків від 04.04.2017, які проведені за місцем роботи та проживання обвинуваченого, а також протокол огляду від 05.04.2017, відповідно до якого було оглянуто ідентифіковані (помічені) грошові кошти, вилучені в ході проведених обшуків (т. 2 а.п. 110-111), є похідними доказами, а тому суд визнає їх недопустимими доказами.
А відтак, показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_24 , які були понятими під час слідчих дій, а саме - обшуку за місцем роботи та проживання обвинуваченого, також є недопустимими доказами.
У даному кримінальному провадженні речовими доказами, згідно постанов слідчого, визнані: грошові кошти 9 купюр номіналом 100 гривень, загальною сумою 900 гривень з наступними серіями та номерами: ЗБ1734466, ЕЄ5276097, КМ2645124, ЕЩ6171268, МП9025876, МВ6758049, ЗД4991170, МИ3197546, ГВ5883804, а також 2 купюри номіналом 200 гривень, загальною сумою 400 гривень з наступними серіями та номером: КД8832134, ВГ0971873, а також грошові кошти номіналом 200 гривень у кількості 3 купюри з наступними серіями та номерами: ЗБ6510720, ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, грошові кошти у кількості 2 купюри номіналом 50 гривень з наступними серіями та номерами: ТА9438144, ТЄ5991477.
Суд зазначає, що вказані грошові кошти, які є предметом даного злочину та інкримінуються обвинуваченому як неправомірна вигода, не були надані стороною обвинувачення, всупереч вимогам ст. 357 КПК України, для їх огляду судом та для ознайомлення учасникам судового провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту надавався доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними. Однак, доступ надавався лише до письмових доказів, які складалися з двох томів. Доступ до речових доказів стороні захисту не надавався, з речовими доказами сторона захисту ознайомлена не була (т. 2 а.п. 235-240).
За таких обставин суд, застосовуючи концепцію «плодів отруйного дерева» щодо оцінки допустимості всього ланцюжка доказів та, керуючись ч. 12 ст. 290 КПК України, речові докази, а саме - грошові кошти 9 купюр номіналом 100 гривень, загальною сумою 900 гривень з наступними серіями та номерам: ЗБ1734466, ЕЄ5276097, КМ2645124, ЕЩ6171268, МП9025876, МВ6758049, ЗД4991170, МИ3197546, ГВ5883804, а також 2 купюри номіналом 200 грн., загальною сумою 400 гривень з наступними серіями та номером: КД8832134, ВГ0971873, а також грошові кошти номіналом 200 гривень у кількості 3 купюри з наступними серіями та номерами: ЗБ6510720, ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, грошові кошти у кількості 2 купюри номіналом 50 гривень з наступними серіями та номерами: ТА9438144, ТЄ5991477 визнає недопустимими доказами.
Щодо протоколів огляду від 06.04.2017, згідно яких оглянуто печатки з відповідним написом та оригінал накладної з відтисками чотирьох печаток, які вилучені під час обшуку в кабінеті обвинуваченого (т. 2 а.п. 112-113, 115), то суд їх не бере до уваги, оскільки вони як не підтверджують, так і не спростовують вину обвинуваченого у пред'явленому звинуваченні.
Що стосується протоколів обшуку від 04.04.2017, які проведено у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також протоколів огляду речей, вилучених під час даних обшуків (т. 2 а.п. 48-56, 64-71, 106-108, 114, 109), то суд вважає, що дані докази є неналежними, оскільки вони не містять жодних доказів, що мають значення для даного кримінального провадження.
Щодо посадової інструкції, наказів про призначення на посаду та звільнення з посади, особової справи ОСОБА_5 , документів щодо екологічного та радіологічного контролю товарів, які вилучені протоколом обшуку від 25.05.2017 (т. 2 а.п. 166-172), то дані докази підтверджують трудову діяльність обвинуваченого та не є належними доказами винуватості ОСОБА_5 у пред'явленому обвинуваченні.
В ході судового розгляду стороною обвинувачення було заявлено клопотання про виклик та допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яке задоволено судом.
Однак, протягом судового розгляду даного кримінального провадження - більше чотирьох з половиною років, з них лише стадія допиту свідків тривала з 13.01.2020 по 04.11.2022, а це - двадцять два судових засідань - стороною обвинувачення, всупереч вимогам ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечено явку у судове засідання свідка ОСОБА_11 .
За клопотанням сторони обвинувачення ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 17.02.2022 було доручено Святошинському УП ГУ НП у м. Києві провести слідчі дії, спрямовані на встановлення місця проживання (перебування) свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 (т. 4 а.п. 85-86).
Листом від 19.09.2022 № 6851/125/54/04-2022 Святошинським УП ГУ НП у м. Києві повідомлено суд, що оперуповноваженим співробітником поліції відвідувались адреси за можливими місцями проживання (перебування), а також вживалися заходи щодо встановлення контактних даних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , однак жодних анкетних даних про вказаних осіб встановлено не було (т. 4 а.п. 116-120).
Крім того, прокурором ОСОБА_8 , яка вступила в дану справу 15.06.2021, неодноразово заявлялись клопотання про виклик та допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , які були понятими під час процесуальних дій в межах даного кримінального провадження, а також про їх привід.
Суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків та постановив у даному кримінальному провадженні п'ять ухвал про застосування приводу до вказаних свідків для забезпечення їх явки у судове засідання, а саме - ухвали Святошинського районного суду міста Києва від 30.09.2021, 29.11.2021, 18.01.2022, 17.02.2022, 16.08.2022 (т. 3 а.п. 177-178, 211-212; т. 4 а.п. 59-60, 87-88, 108-109).
Однак, явку вказаних свідків, всупереч вимогам ч. 3 ст. 23 КПК України, стороною обвинувачення у судове засідання не забезпечено.
Так, згідно листів Святошинського УП ГУ НП у м. Києві, свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_37 є особами похилого віку, мають важкі захворювання та за станом здоров'я не можуть прибути у судове засідання. Свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , які також є особами похилого віку, в телефонному режимі працівнику поліції повідомили, що свідками по справі ОСОБА_5 ніколи не були, такого взагалі не знають і просять в подальшому їх не турбувати. Свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_33 , згідно рапортів працівника поліції, за вказаними в ухвалі суду адресами не проживають, опитані сусіди не знають місце їх перебування (т. 3 а.п. 190-207; т. 4 а.п. 7-56, 68-79, 174-203).
Отже, аналізуючи вищезазначені докази, суд приходить до висновку, що дані докази доводять факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 штучним шляхом.
Перевіряючи доводи обвинуваченого та його захисника стосовно здійснення відносно ОСОБА_5 провокації злочину правоохоронними органами, суд зазначає наступне.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини сформував ряд критеріїв, таких як змістовний та процесуальний.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У рішенні «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010 на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на свої рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Згідно змісту рішення ЄСПЛ у справі "Таранекс проти Латвії" від 02.12.2015 визначення підбурювання, передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (п.61).
Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, судом проаналізовано всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.
Так, дане кримінальне провадження розпочато за матеріалами правоохоронних органів - рапорту ст. оперуповноваженого 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві ОСОБА_12 від 03.02.2017, без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Досудове розслідування проведено у відсутність заяв від фізичних осіб або від суб'єктів підприємницької діяльності про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , у відсутність ухвал слідчих суддів апеляційного суду, прийняття прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину з порушенням КПК України, складення протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у відсутність технічних засобів фіксації.
В обвинувальному акті зазначено, що «16.03.2017 в невстановлений досудовим слідством час, в зоні діяльності МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою м. Київ, вул. Малинська, 20 перебував ОСОБА_11 , який здійснював митне оформлення товарів, які підпадали під проведення екологічного та радіологічного контролю, проведенням якого за своєю посадою займався ОСОБА_5 »
Однак, згідно листа Київської міської митниці ДФС від 28.04.2017 № 3879/10/26-70-07, долученого під час судового розгляду стороною захисту, митниця не володіє інформацією щодо митних оформлень товарів приватним підприємцем ОСОБА_11 за період з 05.03.2017 по 10.04.2017 (т. 3 а.п. 46).
Більше того, обшуки за місцем роботи та проживання обвинуваченого проводилися без фіксації технічними засобами, оскільки станом на квітень 2017 року кримінальне процесуальне законодавство не вимагало такої фіксації. Згідно показань ОСОБА_24 , яка є свідком сторони обвинувачення, під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого в одній із кімнат грошових коштів знайдено не було, а коли всі учасники перейшли для проведення обшуку в іншу кімнату, двоє співробітників правоохоронних органів залишилися у кімнаті, де вже було проведено обшук, і, у відсутність понятих, знайшли ідентифіковані (помічені) грошові кошти.
Аналогічна ситуація мала місце і під час обшуку кабінету обвинуваченого, де також співробітники правоохоронних органів знайшли ідентифіковані (помічені) грошові кошти.
З огляду на викладене, суд вважає, що аналіз зібраних та досліджених у ході судового розгляду доказів дає підстави стверджувати те, що одержання неправомірної вигоди було спровоковане працівниками правоохоронних органів, оскільки фізична особа, яка діяла за їх вказівками, вийшла за межі «пасивного розслідування», вплинувши на обвинуваченого та схиливши його до вчинення злочину.
Натомість, прокурор не спростував доводи сторони захисту щодо наявності провокації.
Суд наголошує, що встановлені судом обставини та порушення, допущені органом досудового розслідування, мають наслідком ухвалення виправдувального вироку, оскільки порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, відсутність ухвал слідчих суддів апеляційного суду, прийняття прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину з порушенням КПК України, наявність певних ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів є беззаперечними підставами для виправдання ОСОБА_5 .
Отже, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, відтак, ОСОБА_5 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати.
Судові витрати віднести за рахунок держави.
Питання щодо речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 368, 369-371, 373-376 КПК України, ч. 15 ст. 615 КПК України, ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», суд,-
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_5 .
Запобіжний захід у виді особистого зобов'язання після набрання вироком законної сили - скасувати.
Речові докази: оригінал накладної CMR з відтисками 4 печаток (одна печатка синього кольору, одна красного, дві зеленого кольору) з номером в правому куті 427011. Відтиск першої печатки з наступним написом: TBN Logistik&TradeGmbh Hans Duncker Str.9 21035 Hamburg Tel: 040 736 764 0 Fax - Ю www.tbngroup.de», відтиск другої печатки з наступним написом: «Екологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 04 кві 2017 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1», відтиск третьої печатки з наступним написом: «Радіологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 04 кві 2017 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1», четвертий відтиск печатки з наступним написом: «Одеська митниця ДФС Україна 053 01041701 053 ПІДМИТНИМ КОНТРОЛЕМ державна фіскальна служба України 125»; печатку чорного кольору прямокутної форми, на якому міститься наступний текст «Екологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 11 чер 2015 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1» з наступним відтиском: «Екологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 04 кві 2017 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1», та печатку чорного кольору, прямокутної форми, з круглою ручкою, червоно-чорного кольору, на якій міститься напис «COLOP 2460» та напис «Радіологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 19 лип 2014 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1» з наступним відтиском: «Радіологічний контроль ввіз/вивіз дозволено 002 04 кві 2017 002 Державна екологічна інспекція у м. Києві ПЕК1», які передано на відповідальне зберігання до камери схову речових доказів прокуратури міста Києва - знищити; грошові кошти у кількості 9 купюр номіналом 100 гривень на загальну суму 900 гривень з наступними серіями та номерами: ЗБ1734466, ЕЄ5276097, КМ2645124, ЕЩ6171268, МП9025876, МВ6758049, ЗД4991170, МИЗ197546, ГВ5883804, 5 купюр номіналом 200 грн. на загальну суму 400 гривень з наступними серіями та номерами: КД8832134, ВГ0971873, ЗБ6510720, ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, 2 купюри номіналом 50 гривень з наступними серіями та номерами: ТА9438144, ТЄ5991477, які передано на відповідальне зберігання до фінансового відділу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, передати за належністю законному володільцеві; мобільний телефон iPhone5 білого кольору, який вилучено в обвинуваченого, передати за належністю останньому.
Процесуальні витрати, а саме витрати на проведення експертизи - віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Суддя: ОСОБА_1