01 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 140/3732/22 пров. № А/857/13582/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Святецького В.В.,
суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,
з участю секретаря судового засідання Приступи Р.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022 року у справі № 140/3732/22 (головуючий суддя Валюх В.М., м. Луцьк, повний текст рішення складений 01 вересня 2022 року) за адміністративним позовом Головного управління ДПС у Волинській області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю ,,СМ-РЕМБУД” про визнання протиправним та скасування висновку,-
25 жовтня 2021 року Головне управління ДПС у Волинській області звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.04.2022 за №UA-2021-10-23-002704-a.
Рішенням від 31 серпня 2022 року Волинський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю.
Визнав протиправним та скасував висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 квітня 2022 року №UA-2021-10-23-002704-а.
Також суд стягнув з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Головного управління ДПС у Волинській області судовий збір в розмірі 2481 гривня 00 копійок.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області подало апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте без всебічного та повного дослідження матеріалів справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що Замовник самостійно підтвердив суттєвість зазначених в повідомленні невідповідностей шляхом публікації даного повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Отже, зазначені невідповідності в документах, що перелічені у вимозі про усунення невідповідностей, опублікованої Замовником, не мають характеру формальних помилок та суттєво впливають на зміст тендерної пропозиції ТзОВ ,,СМ-РЕМБУД”, яка відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 підлягає відхиленню.
Частиною 16 статті 29 Закону № 922 не передбачено алгоритму дій Замовника щодо оприлюднення вимоги внаслідок формальних помилок тендерної пропозиції, що свідчить про безпідставність застосування Замовником вказаної норми.
В порушення норм пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, укладений Договір підряду від 26.11.20221 № 23/2021 з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, про що складений висновок із зобов'язанням щодо розірвання зазначеного Договору.
За таких обставин відповідач вважає оскаржений висновок правомірним, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
ГУ ДПС у Волинській області подало відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи відповідача про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального права.
Представник третьої особи подав пояснення на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що у замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ ,,СМ-РЕМБУД”, а оскаржений висновок був складений після проведення закупівлі та укладення договору, тоді як нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення договору.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційної скарги та просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Представники відповідача та третьої особи в судове засідання апеляційного суду не з'явились, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що в силу приписів ч.2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не належить до задоволення з таких підстав.
Суд встановив та матеріалами справи підтверджується, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 18.04.2022 №1-з ,,Про початок моніторингу закупівель” (а.с.43-46), посадові особи відповідача здійснили моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-23-002704-а, яку проводить ГУ ДПС у Волинській області. За результатами вказаного моніторингу складеноий висновок від 19.04.2022 (а.с.46-48), який оприлюднений 19.04.2022 (а.с.6-7).
У пункті 1 констатуючої частини висновку Управління про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 вказано, що Замовником опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 12.11.2021, проте зазначене повідомлення містить зауваження щодо невідповідності та/або документів, усунення якої не передбачено частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII.
Повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей складене Замовником з недотриманням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та не відхилена тендерна пропозиція ТзОВ ,,СМ-РЕМБУД”, чим порушені вимоги пункту 2 частини першої статті 31 вказаного Закону.
У пункті 2 констатуючої частини висновку Управління про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29, пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Пунктом 3 констатуючої частини висновку Управління про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 зобов'язано здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а. с. 6-7).
Вважаючи висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу вказаної вище закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що допущені у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ ,,СМ-РЕМБУД” окремі помилки (надання договірної ціни без включення коштів на покриття ризику; подання документа про розрахунок заробітної плати, що не розрахований в програмному комплексі; складення інформації щодо рівня загальновиробничих витрат та рівня адміністративних витрат без дотримання вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013; помилкове надання договору на використання програмного комплексу, строк дії якого закінчився), усунення яких вимагалося від вказаного учасника (пункти 1, 2, 4, 5 вимоги), за своїм змістом є формальними (несуттєвими) помилками, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції і не вплинули на зміст тендерної пропозиції, та не могли мати наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Також, на думку суду першої інстанції, спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та оскарженому рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
В силу приписівч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 № 2939-XII (далі -Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,,Про публічні закупівлі”.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України ,,Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (далі -Закон № 922-VIII).
Так, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку щодо дотримання Управлінням Східного офісу Держаудит служби в Запорізькій області процедури проведення моніторингу закупівлі UА-2021-10-23-002704-а, ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.
Поряд з цим, відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 замовником повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей складено з недотриманням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «СМ-РЕМБУД», чим порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 31 вказаного Закону.
Судами встановлено, що дійсно ГУ ДПС у Волинській області, як замовник, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД», виявив невідповідності, у зв'язку із чим розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (а.с.15).
На переконання органу державного фінансового контролю, зазначена вимога про усунення невідповідностей містить посилання на пункти тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», тобто на ті невідповідності, усунення яких не передбачено частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII. Тендерна пропозиція учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД» не відповідала технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, тому повинна була бути відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Проте суд першої інстанції ретельно дослідив зміст вимоги про усунення невідповідностей та встановив, що така стосується питань відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII та підтвердження права підпису тендерної пропозиції, позаяк у вказаній вимозі від учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД» вимагалося, зокрема: виправити невідповідності щодо наявності в учасника достатньої кількості працівників робітничих професій для виконання робіт, але не менше 1 майстра/виконроба та 1 інженера-кошторисника; надати додаткову угоду до договору підряду, тобто документально підтвердити досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; надати електронну довідку про трудовий та страховий стаж на особу, що підписала тендерну пропозицію (пункти 3, 6).
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно із пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
З наведеного слідує, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі (вказана правова позиція викладена у пунктах 42, 43 постанови Верховного Суду від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції підтримує позицію суду першої інстанції, що допущені у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД» окремі помилки (надання договірної ціни без включення коштів на покриття ризику; подання документу про розрахунок заробітної плати, що не розрахований в програмному комплексі; складення інформації щодо рівня загальновиробничих витрат та рівня адміністративних витрат без дотримання вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013; помилкове надання договору на використання програмного комплексу, строк дії якого закінчився), усунення яких вимагалося від вказаного учасника (пункти 1, 2, 4, 5 вимоги), за своїм змістом є формальними (несуттєвими) помилками, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції і не вплинули на зміст тендерної пропозиції, та не могли мати наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Водночас відповідач, в порушення вимог пункту 4 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 вказав лише про безпідставне складення замовником ГУ ДПС у Волинській області повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей, проте не зазначив, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД» умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що в розумінні пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є безумовною підставою для відхилення замовником вказаної тендерної пропозиції, та чому виявлені у тендерній документації учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД» окремі недоліки з позиції органу державного фінансового контролю не можуть бути визнані формальними (несуттєвими) помилками, які не впливають на зміст тендерної пропозиції.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції підставно відхилив доводи відповідача про те, що замовник ГУ ДПС у Волинській області повинен був на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII відхилити тендерну пропозицію учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД», позаяк позивач, як замовник, у порядку частини дев'ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, у зв'язку із виявленням невідповідності в інформації та/або документах, що подані вказаним учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, правомірно розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а вказані вище окремі помилки, допущені у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «СМ-РЕМБУД», за своїм змістом є формальними (несуттєвими) помилками, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції, та не вплинули на зміст тендерної пропозиції, та не могли мати наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Крім того, суди, в силу приписів частини п'ятої статті 242 КАС України, враховують висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, а саме - необхідність при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.
Так, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТзОВ «СМ-РЕМБУД» та матиме негативні наслідки також і для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями у тендерній пропозиції третьої особи.
Колегія суддів також бере до уваги, що згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі від 26.11.2021 (а.с.13-14), з ТзОВ «СМ-РЕМБУД» 26.11.2021 було укладено договір підряду від 26.11.2021 №23/2021 (а.с.8-12), на даний час вказаний договір є чинним та частково виконаний, про що надано платіжні доручення (а.с.80-82), акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в (а. с. 83-100, 102-120, 122-138), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3 (а.с.101, 121).
До того ж, у пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 19.04.2022 зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено (а. с.7).
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що в суду першої інстанції були належні правові та фактичні підстави для висновку про протиправність оскарженого висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 та задоволення позовних вимог.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вжив усіх заходів для всебічного і повного дослідження обставин справи та ухвалив законне й обґрунтоване рішення.
Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об'єктивно і всебічно з'ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Керуючись статтями 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329 КАС України, суд,-
апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022 року у справі № 140/3732/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
Повне судове рішення складено 10.11.2022.