Справа № 158/803/14-к
Провадження № 11-кп/4808/39/22
Категорія ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
03 листопада 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №42013020000000111 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25.04.2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заболотці Іваничівського району Волинської області, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою юридичною освітою, працюючого суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, раніше не судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину) та призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з відбуттям міри покарання в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних установах строком на 3 роки та з конфіскацією 1/6 частини майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_6 по епізоду одержання хабара від ОСОБА_8 у 2008 році, від ОСОБА_9 у 2010 році за ч. 2 ст. 368 КК України, виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 375 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
з участю: прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_11 ,
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, й невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 375 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних установах строком на 3 роки та з всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 375 КК України у виді 6 років позбавлення волі на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних установах строком на 3 роки та з всього майна, яке є його власністю. Апелянт висловив свою незгоду щодо незаконності виправдувальної частини вироку, внаслідок невідповідності фактичним обставинам провадження. Вважає, що факт одержання ОСОБА_6 хабара від ОСОБА_8 підтверджується забраними доказами, а саме показаннями ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , протоколом обшуку, оглядом пральної машинки тощо. Наголошує на підтвердженні й факту передачі хабара ОСОБА_6 від ОСОБА_9 у сумі 500 грн. підтверджується взаємопідтверджуючими показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . Апелянт вважає безпідставним й виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 375 КК України, внаслідок недотримання судом приписів ст. 370 КПК України, оскільки хабар давався саме за прийняття незаконних рішень, оскільки при відсутності необхідності прийняття завідомо неправосудних рішень в інтересах, не було б необхідності на дачу хабара, підтвердження чого є скасування таких рішень судом апеляційної інстанції. Вважає, що ОСОБА_6 діючи з метою отримання хабара у майбутньому приймав заяву, яка не відповідає вимогам закону та розглядав спір. Апелянт вважає доведеним й наявність корисливого мотиву у ОСОБА_6 , що вбачається з ауіозапису події, де чітко чути, як той перепрошує чи приніс кошти ОСОБА_9 . Вважає, що суд першої інстанції мав неоднаковий підхід до оцінки одних і тих же доказів та упереджене ставлення. Також наголошує на невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який своєї вини не визнав, не сприяв слідству, за місцем роботи характеризується негативно, пом'якшуючи вину обставини відсутні.
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати як незаконний із закриттям провадження по справі за відсутністю в його діях кримінального правопорушення. Стверджує, що вирок суду ґрунтується на фальсифікованих матеріалах досудового слідства, оскільки він не вимагав і не отримував грошей від ОСОБА_9 , й був виправданий. Пояснення ОСОБА_9 є суперечливими. Вважає, що мічена фарба була на руках ОСОБА_9 , й вони вітались. На його думку відбулась провокація, гроші були підкинуті ззаду на вулиці. Посилається на незаконне затримання, тобто працівники СБУ усвідомлюючи, що затримують суддю не мали дозволу Верховної Ради. Вказує, що жодного відбитку його пальцю на підкинутих грошах немає, а його прохання на проведення дактіолоскопічної експертизи не задовольнялось, незважаючи на те, що гроші взагалі не були оглянуті судом з метою виявлення чи є на них нашарування фарби як стверджують працівники. Звертає увагу, що ОСОБА_9 не звертався за поверненням грошей, що на його думку підтверджує той факт, що ці гроші йому не належать. Вважає, що вказаного речового доказу як гроші - не існує, й посилання суду в резолютивній частині вироку про їх повернення є формальним. На його переконання суд обрав обвинувальний ухил. Звертає увагу, що на годиннику спецапаратури вчинено фальсифікацію й епізоди поміняні місцями. Також ставить під сумніви пояснення працівників СБУ, зокрема й в частині хорошої видимості на відстані 90 метрів. Наголошує, що протягом 6 років його не надано на ознайомлення копію постанови Вищого Спеціалізованого Суду на дачу згоди на проведення дій оперативно-розшукового характеру проти нього, а тому вважаю цю діяльність незаконною. Вказує на вручення підозри з порушенням закону.
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду як незаконний та необґрунтований скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. Вказує на те, що не пред'являлось обвинувачення з кваліфікуючою ознакою вимагання хабара. Вважає неналежним доказом аудіо-відеозапису факту зі змістом розмови ОСОБА_9 яка мала місце 23.06.2010 року, який не було долучено до матеріалів провадження й приховується навмисно. Наголошує на недостовірності протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03.08.2010 року за оперативно розшуковою справою №1927, на який посилається суд, недостовірності висновку криміналістичної експертизи звукозапису від 06.12.2013 року, висновків фоноскопічної експертизи від 10.10.2014 року, висновку додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21.10.2010 року, внаслідок відсутності оригіналів засобів. Наголошує, що ним було виявлено технічне втручання фізичних осіб в оригінали цих технічних засобів та виготовлення з оригіналів копії, на підставі яких й проводились експертизи, що підтвердив слідчий у судовому засіданні. Звертає увагу на відсутність у висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16.08.2010 року посилання на локалізацію, розмір нашарувань, що на його думку, також свідчить про недійсність доказу. Вказує на те, що під час огляду речей в судовому засідання не було виявлено жодних слідів спеціальної речовини. Наголошує на суперечливих показання працівників СБУ в частині передачі ОСОБА_9 . ОСОБА_6 пакунку чи грошей, й не зафіксовано моменту викидання їх ОСОБА_6 . Вказує на тому, що свідок ОСОБА_14 стверджувала про вручення коштів ОСОБА_9 у м. Луцьк, а не в м. Ківерці.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи постановою Верховної Ради України №1570-ш від 23.03.2000 року обраним суддею України безстроково, працюючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи представником влади - службовою особою, яка займає відповідальне становище у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу», діючи умисно, з корисливих мотивів, 23.06.2010 року, одержав хабар за виконання та невиконання дій з використанням службового становища та наданої йому влади судді в інтересах того хто дає хабара та в інтересах третіх осіб, а саме від ОСОБА_9 , при наступних обставинах, так, 31.05.2010 року державний виконавець відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції (далі - ВДВС Ківерцівського РУЮ) ОСОБА_15 на підставі постанови Ківерцівського районного суду від 02.02.2010 року №3-57 про оплатне вилучення належного ОСОБА_9 та його дружині ОСОБА_13 автомобіля «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , склала акт опису й арешту майна серії АА № 445691, у який включила зазначений транспортний засіб.
У зв'язку з цим, у лютому 2010 року, ОСОБА_9 звернувся до раніше незнайомого йому судді Ківерцівського районного суду ОСОБА_6 з проханням вирішити питання щодо повернення йому та його дружині вказаного автомобіля
Тоді ж у судді ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, з метою реалізації якого, він у службовому кабінеті №106 Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, пообіцяв ОСОБА_9 особисто сприяти у вирішенні цього питання шляхом надання порад, вказівок з підготовки позовної заяви, запевнивши, що зможе прийняти цивільну справу за позовом ОСОБА_13 до свого провадження і ухвалити рішення на її користь. При цьому, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 за вирішення зазначеного питання дати йому хабара, на що ОСОБА_9 погодився.
У квітні 2010 року суддя ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання хабара, у приміщенні Ківерцівського районного суду порадив ОСОБА_9 , які саме документи необхідно підготувати і подати від імені дружини до Ківерцівського районного суду.
Діючи за порадами судді ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , 07.06.2010 року, подав до Ківерцівського районного суду позовну заяву його дружини ОСОБА_13 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_13 .
Зазначена позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_6 , який 08.06.2010 року, виніс ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_13 , призначивши її до розгляду в попередньому судовому засіданні на 17.06.2010 року.
Після цього, 23.06.2010 року, близько 17 години, поблизу приміщення Ківерцівського районного суду, що за адресою м. Ківерці, вул. Грушевського, 20, ОСОБА_6 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_9 хабар в сумі 3500 гривень за ухвалення у цивільній справі на користь ОСОБА_13 рішення про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності позивача.
По вказаному епізоду суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону України №1508-УІ від 11.06.2009 року).
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинується в тому, що будучи обраним з 16.04.1984 року народним суддею Ківерцівського народного суду Волинської області, а 23.03.2000 року Постановою Верховної Ради України №1570-ш обраним суддею України безстроково, в порушення вимог ст. 124 Конституції України, якою передбачено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.
Статті 1 Закону України «Про статус суддів» у відповідності до якої суддя є носієм судової влади в державі, наділений повноваженнями здійснювати правосуддя і виконувати свої обов'язки на професійній основі в судах загальної юрисдикції.
Статті 129 Конституції України, ст. 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року № 2862-ХІІ, ст. ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», присяги судді, прийнятою ОСОБА_6 28.04.1990 року, якою установлено вимоги щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду судових справ, нерозголошення відомостей, що становлять таємницю нарадчої кімнати, недопущення вчинків та будь-яких дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності.
У відповідності до вимог ст. 10 ЦПК України будучи зобов'язаним сприяти всебічному і повному з'ясуванню обставин справи на засадах змагальності сторін, суддя Ківерцівського районного суду ОСОБА_6 , здійснюючи функції представника влади, як службова особа, яка займає відповідальне становище, протиправно використав надані йому повноваження та вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.
До Ківерцівського районного суду Волинської області 24.06.2008 року надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи №12 кооперативу «Кварц» за адресою: м. Луцьк, вул. Героїв УПА, 86 (колишня вул. Червоноармійська).
Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_6 , який 04 липня 2008 року постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.
Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_16 про визнання права власності на вищевказаний об'єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об'єднані в одне провадження.
У вересні 2008 року в справу на стороні позивача на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_8 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_12 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось кооперативом.
ОСОБА_8 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_12 , так як останній, на відміну від ОСОБА_16 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.
При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_12 , суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та порушення ним вимог щодо здійснення правосуддя, вирішив одержати хабара.
З цією метою суддя ОСОБА_6 у першій половині жовтня 2008 року, зустрівся з ОСОБА_8 поза межами у м. Ківерці та запропонував останньому придбати для нього пральну машину як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_12 . На цю пропозицію ОСОБА_8 погодився.
Після цього, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , узгодивши свої дії, 16.10.2008 року у магазині «Фокстрот», за адресою: м. Луцьк, проспект Волі, 29, придбали для судді ОСОБА_6 як предмет хабара пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень.
Цього ж дня, близько 18 години, суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зустрівся з ОСОБА_8 біля будинку АДРЕСА_2 та одержав від ОСОБА_8 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 грн. як предмет хабара за ухвалення рішення у цивільній справі на користь ОСОБА_12 .
У другій половині жовтня 2008 року суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, з використанням наданої йому влади, вирішив повторно одержати хабара від ОСОБА_8 за ухвалення рішення в указаній цивільній справі.
З цією метою суддя ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 дати йому, тобто ОСОБА_6 хабара в розмірі 1200 гривень, повідомивши останньому, що ці кошти необхідні для оплати послуг з доставки вищевказаної пральної машини його сину - ОСОБА_17 , який проживав у місті Харкові. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився.
23.10.2008 року, близько 19 години, ОСОБА_6 продовжуючи свої злочинні дії, на стоянці для автомобілів поблизу супермаркету «Там-Там», за адресою м. Луцьк, проспект Соборності, 43, зустрівся з ОСОБА_8 і, перебуваючи в салоні автомобіля останнього «Тойота Каріна», д.н.з. НОМЕР_2 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, як службова особа, яка займає відповідальне становище, повторно одержав від ОСОБА_8 хабара в розмірі 1 200 гривень за ухвалення рішення про задоволення вищевказаного позову ОСОБА_12 .
У подальшому суддя ОСОБА_6 , виконуючи свої протиправні зобов'язання у зв'язку з одержанням хабара від ОСОБА_8 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів, 14.05.2009 року ухвалив рішення, яким безпідставно задовольнив позов ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: м. Луцьк, вул. Героїв УПА, 86 (колишня вул. Червоноармійська).
Суд першої інстанції не погодився з вказаним епізодом обвинувачення й виправдав ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону України №1508-УІ від 11.06.2009 року).
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області зобов'язаний діяти лише у межах Законів України у спосіб, що передбачений ч. 2 ст. 19 Конституції України, став на шлях вчинення умисного злочину проти правосуддя.
Так, до Ківерцівського районного суду Волинської області 24.06.2008 надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи №12 кооперативу «Кварц» за адресою: м. Луцьк, вул. Героїв УПА, 86 (колишня вул. Червоноармійська).
Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_6 , який 04.07.2008 постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.
Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_16 про визнання права власності на вищевказаний об'єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об'єднані в одне провадження.
У вересні 2008 року в справу на стороні позивача ОСОБА_12 на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_8 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_12 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось цим кооперативом.
ОСОБА_8 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_12 , так як останній, на відміну від ОСОБА_16 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.
При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_12 , про визнання за останнім права власності не нежитлове приміщення кооперативу «Кварц», суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на ухвалення завідомо неправосудного рішення у вказаній цивільній справі, у жовтні 2008 року запропонував ОСОБА_8 придбати для нього пральну машину та надати грошові кошти як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_12 . На цю пропозицію ОСОБА_8 погодився.
Після цього, ОСОБА_8 узгодивши свої дії з ОСОБА_12 , передав у якості хабара судді ОСОБА_6 16.10.2008 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень та повторно 23.10.2008 року - грошові кошти в сумі 1200 гривень.
У подальшому суддя ОСОБА_6 , виконуючи свої протиправні зобов'язання у зв'язку з одержанням хабара від ОСОБА_8 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів та в порушення вимог ст. 129 Конституції України, ст. ст. 1, 6 Закону України «Про статус суддів» від 15.12.1992 року №2862-ХІІ, ст. ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», ст. ст. 10, 214, 215 ЦПК України, присяги судді щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення об'єктивного розгляду судових справ на засадах змагальності, недопущення вчинків, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, 14.05.2009 у робочий час, близько 12 години, в кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою: м. Ківерці, вул. Грушевського, 20, ухвалив, підписав та проголосив завідомо неправосудне рішення у цивільній справі №2-22/09, яким незаконно з огляду на вищезазначені порушення задовольнив позов ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: м. Луцьк, вул. Героїв УПА, 86 (колишня вул. Червоноармійська).
За апеляційною скаргою ОСОБА_16 06.10.2009 року рішення судді ОСОБА_6 у зазначеній цивільній справі скасовано.
Крім того, 07.06.2010 року до Ківерцівського районного суду ОСОБА_9 подав позовну заяву його дружини ОСОБА_13 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_13 . Дана позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_6 .
При цьому суддя ОСОБА_6 , під час особистої зустрічі з чоловіком позивача - ОСОБА_9 , за ухвалення рішення на користь ОСОБА_13 , запропонував йому передати хабара в розмірі 4000 гривень, на що ОСОБА_9 погодився.
Діючи з вищевказаною метою, умисно з корисливих мотивів з метою одержання хабара у майбутньому, в інтересах ОСОБА_13 , 08.06.2010 року суддя ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в нього на розгляді знаходиться майновий спір, в порушення вимог ч. 1 ст. 80, ст. 119 ЦПК України, згідно з якими позовна заява повинна містити ціну позову щодо вимог майнового характеру, яка визначається вартістю майна, а саме без сплати судового збору, перебуваючи в службовому кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, постановив, підписав та проголосив завідомо неправосудну ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_13 до відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції та управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_13 .
У зв'язку з цим, ОСОБА_9 18.06.2010 року та 23.06.2010 року передав судді ОСОБА_6 як хабар грошові кошти в сумі 500 гривень та 3500 гривень.
В подальшому 12.07.2010 позивачем у справі ОСОБА_13 було заявлено відвід судді ОСОБА_6 , заявлений відвід було задоволено, справу передано для розгляду іншому судді Ківерцівського районного суду, який 27.07.2010 року постановив кінцеве рішення, зокрема, ухвалою суду позовну заяву ОСОБА_13 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль та виплату половину його вартості під час його оплатного вилучення визнано не поданою та повернуто позивачу у зв'язку з невідповідністю поданої заяви вимогам ст.ст.118-120 ЦПК України.
За вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 375 та ч. 2 ст. 368 КК України.
Під час апеляційного розгляду:
- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 закрити у зв'язку з недоведеністю, в діянні складу кримінального правопорушення;
- прокурор просив задовольнити свою апеляційну скаргу, визнати ОСОБА_6 винуватим, призначити відповідне покарання та звільнити від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, врахувавши рішення Верховного Суду за вказаним кримінальним провадженням, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що необхідно апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційні скарги ОСОБА_6 та захисника залишити без задоволення, з наступних підстав.
Так, оскаржуваний вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року (том 8 а.п. 118-238) яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України у редакції Закону № 1508-VI до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних установах, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю. Цим же вироком ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 368 КК України за епізодами одержання хабаря від ОСОБА_8 у 2008 та ОСОБА_9 у 2010 році, а також за ч. 2 ст. 375 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, неодноразово був предметом дослідження судів як апеляційної, так і касаційної інстанції.
Так, Апеляційний суд Рівненської області ухвалою від 16 березня 2017 року (том 8 а.п. 288-296) цей вирок залишив без змін.
Верховний суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 05 березня 2019 року (том 9 а.п. 52-56), ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2017 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 11 жовтня 2019 року (том 9 а.п. 126-137) скасував вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 368 КК України у редакції закону № 1508-VI за епізодом одержання ним 23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_9 у розмірі 3500 грн, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати; скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_6 , в межах цього кримінального провадження, а процесуальні витрати вирішено віднести за рахунок держави.
Верховний Суд колегією судової палати Касаційного Кримінального суду постановою від 10 червня 2020 року (том 10 а.п. 96-107) ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року скасував і призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2021 року (том 10 а.п. 194-204) вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 368 КК України у редакції закону № 1508-VI за епізодом одержання ним 23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_9 у розмірі 3500 грн скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати; арешт, накладений на майно ОСОБА_6 в межах цього кримінального провадження - скасовано, а процесуальні витрати віднесено за рахунок держави.
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 14 липня 2021 року (том 11 а.п. 55-66) ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року скасував і призначив новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В постанові Верховний Суд вказав, що під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення в касаційному порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з'ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину) по епізоду одержання 23 червня 2010 року від ОСОБА_9 хабара в сумі 3500 грн, ґрунтується на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , експерта НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області ОСОБА_25 , спеціаліста ОСОБА_26 , протокоу усної заяви про злочин від 22 червня 2010 року (том 1 а.п.30), протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23 червня 2010 року, долучену фото таблицю з додатками №1-10 копій грошовий купюр (том 1 а.п. 33-34), протоколу вручення технічних засобів від 23 червня 2010 року (том 1 а.п. 45), протоколу огляду місця події (із застосуванням відеозйомки) від 23 червня 2010 року з долученою до нього схемою (том а.п.46-48), протоколу відмови від 23 червня 2010 року (том 1 а.п. 49); протоколу демонстрації відеозапису від 23 червня 2010 року (том 1 а.п. 50); протоколу відмови від 23 червня 2010 року (том 1 а.п. 51); протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03 серпня 2010 року за оперативно-розшуковою справою №1927 (том 1 а.п. 147-149); протоколу обшуку від 23 червня 2010 року, в ході якого у ОСОБА_6 було вилучено піджак та брюки (т.ом а.с.111-112); протоколу відмови від 23 червня 2010 року (том 2 а.п. 113); висновку експерта судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16 серпня 2010 року за №262/853 з долученою ілюстративною таблицею (том 2 а.п. 217-227); постанову про визнання і долучення речових доказів від 24 жовтня 2010 року (том 2 а.п.160); дослідження речових доказів 13 листопада 2015 року в судовому засіданні в порядку статті 357 КПК України, зокрема, одягу ОСОБА_6 та тампонів зі змивами з правої та лівої долонь ОСОБА_6 і тампону зі змивами з правої кишені брюк ОСОБА_6 ; висновку додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21 жовтня 2010 року №146/3 (том 2 а.п. 262-264); протоколу огляду предметів та документів від 10 жовтня 2013 року (том 6 а.п.51-52); висновку криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №4146/4147 від 6 грудня 2013 року (том 6 а.п. 85-90); висновку фоноскопічної експертизи від 10 січня 2014 року №1/4 (том 6 а.п. 69-73).
Суд першої інстанції правильно визнав допустимими та враховуючи наявність належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину), обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції не вважає слушними твердження ОСОБА_6 про те, що вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину) по епізоду одержання 23 червня 2010 року від ОСОБА_9 хабара в сумі 3500 грн є незаконним та таким, що спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки на його думку ґрунтується на фальсифікованих матеріалах досудового слідства, колегія суддів вважає безпідставним.
Посилання ОСОБА_6 на суперечливість пояснень ОСОБА_9 допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції з цього приводу, й доводи про те, що мічена фарба була на руках ОСОБА_9 , й вони вітались, не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому діянні, оскільки факт вчинення остатнім кримінального правопорушення доводяться сукупністю доказів по справі.
На думку суду апеляційної інстанції, твердження ОСОБА_6 про те, що його працівники СБУ незаконно затримали, що є порушенням Конституції України та Закону України «Про статус суддів», колегія суддів вважає як таке, що не впливає на факт доведеності матеріалами кримінального провадження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що судом безпідставно відмовлено у проведенні дактилоскопічної експертизи, яка б підтвердила, що немає його відбитків пальців на підкинутих грошах, колегія судів вважає необґрунтованим, оскільки суд по даному клопотанню прийняв вмотивоване рішення, а сукупності доказів по справі достатньо для прийняття рішення по змісту обвинувачення.
Твердження ОСОБА_6 про те, що речового доказу як гроші - не існує, й посилання суду в резолютивній частині вироку про їх повернення є формальним, колегія суддів вважає таким, що не є слушним, оскільки згідно з протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23 червня 2010 року (том 1 а.п. 30) вбачається, що співробітником спецрозділу УСБУ у Волинські області майором ОСОБА_22 в приміщенні Ківерцівського МРВ УСБУ у Волинській області, в присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_9 до огляду були надані грошові кошти в 3500 грн., які належать ОСОБА_9 особисто, зокрема, 35 купюр номіналом сто гривень. Купюри мають наступні серії та номери: ВЙ2242659, АД3749287, ВЖ6840103, БУ2448108, ВК1354475, ВМ5932336, ВГ3908745, ВК9825155, АБ4892573, БМ0942000, ВД7988586, ВЕ3642268, ГД0037220, АИ5620977, БР1008543, ВЙ0276512, АЖ5726535, ГВ6931604, ГЙ1033618, АГ3521429, ВХ5921728, ВЦ0238855, ВЙ4999919, АА6211609, ГВ1821669, ВВ5289027, ВЧ3678734, ГК2099559, БР5127544, ВЖ6003677, БН8197681, АЕ2990808, БР0876453, АЄ8877548, ВЄ9187012. З купюр знято ксерокопії (додатки №1 -10). В подальшому вказані купюри були оглянуті із застосуванням джерела ультрафіолетового випромінювання. При цьому встановлено, що всі купюри сторонніх люмінесцентних нашарувань не мають. Після цього, надані купюри були оброблені шляхом нанесення на них препарату «Промінь-1». В результаті чого, при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання встановлено, що нашарування препарату на купюрах люмінесціюють світло-зеленим кольором. Вищевказані кошти після їх огляду та обробки були поміщені в кишеню штанів громадянина ОСОБА_9 .Після чого був проведений огляд та відбір зразків препарату «Промінь-1», яким оброблені купюри. Зразок препарату «Промінь-1» був взятий на ватний тампон, який поміщено в паперовий пакет та опечатано печаткою «Для пакетів №12» УСБУ у Волинській області з пояснюючим написом та підписами присутніх.
Висновком експерта судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16 серпня 2010 року за №262/853 проведеної начальником відділу спеціальних видів досліджень НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області майором міліції ОСОБА_29 , який має вищу хімічну освіту, стаж експертної роботи з 1999 року та експертом відділу спеціальних видів досліджень НДЕКЦ при УМВС України у Волинській обласі ст.. лейтенантом міліції ОСОБА_25 , який має вищу хімічну освіту, стаж експертної роботи з 2008 року на підставі постанови від 14 липня 2010 року про призначення судової експертизи, винесеної старшим слідчим прокуратури Волинської області радником юстиції ОСОБА_30 підтверджується, що на наданих на дослідження тампонах, позначених як змиви з правої руки (об. № 2а) ОСОБА_6 , встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження тампонах, позначених як змиви з лівої руки (об. № За) ОСОБА_6 , наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено. На наданих на дослідження тампонах, позначених як змиви з правої кишені штанів (об. № 4а) ОСОБА_6 , встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на тампонах (відповідно до постанови - зі змивами з правої руки ОСОБА_6 ) (об. № 2а), спеціальна хімічна речовина, яка знаходяться на наданих купюрах (об. № 1) номіналом по 100 гривень, та спеціальна речовина яка знаходилась в правій кишені штанів (об. 4а) та наданий зразок спеціальної хімічної речовини (об. №5а) з маркуванням «Промінь-1» мають спільну родову належність (том 2 а.п. 217-220).
При цьому колегія суддів враховує, що в судовому засіданні, 13 листопада 2015 року, в порядку ст. 357 КПК України було проведено дослідження речових доказів і, зокрема, одягу ОСОБА_6 та тампонів зі змивами з правої та лівої долонь ОСОБА_6 і тампону зі змивами з правої кишені брюк ОСОБА_6 .
З метою повного та об'єктивного розгляду кримінального провадження під час дослідження речових доказів, у відповідності до ст.360 КПК України був запрошений в якості спеціаліста з науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру експерт, ОСОБА_31 . Під час огляду УФ-освітлювачем «Спектр-М» внутрішньої сторони правої кишені брюк ОСОБА_6 було виявлено нашарування речовини з люмінесценцією яскравого жовто-зеленого кольору у вигляді штриха довжиною 12 мм., а також нашарування речовини люмінесценції яскравого жовто-зеленого кольору у вигляді дрібних крапок і невеликий штрих яскравого жовто-зеленого кольору довжиною 2 мм. та плями шириною 4х6 мм. При більш детальному огляді внутрішньої сторони правої кишені, на шві виявлено нашарування у вигляді плями яскравого жовто-зеленого кольору розміром 14 х17 мм. Крім цього, виявлено три невеликих плями такого ж кольору, розміром, приблизно, 3х1 мм. При огляді тампонів зі змивами з долонь правої руки виявлено речовину з люмінесценцією жовто-зеленого кольору розміром, приблизно, 5х3 мм. і 7х3 мм. При огляді тампонів зі змивами з долоні лівої руки ОСОБА_6 виявлено світіння блакитного кольору. При дослідженні тампонів зі змивами з правої кишені брюк ОСОБА_6 виявлено нашарування речовини у вигляді двох плям яскравого жовто-зеленого кольору розміром, приблизно, 1х1 мм. На всій поверхні наявні нашарування речовини з люмінесценцією яскраво-жовто-зеленого кольору у вигляді двох плям розмірами приблизно 1х1 мм.
Будучи допитаним, в судовому засіданні, 13 листопада 2015 року, в якості спеціаліста ОСОБА_31 після огляду речових доказів дав роз'яснення про те, що на різних частинах поверхні штанів та піджака при освітленні ультрафіолетовими променями спостерігалось нашарування речовини з люмінесценцією синього кольору, яка у більшості має форму у вигляді частин волокон різної величини. При огляді виявлено речовину, яка схожа на спецпрепарат «Промінь-1».
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що не знайшли підтвердження місце, час та обставини передачі ОСОБА_9 . ОСОБА_6 хабара в сумі 500 грн.
Про це свідчать допитані в судовому засіданні як ОСОБА_9 так і ОСОБА_13 , якї не пам'ятають при яких обставинах гроші в сумі 500 грн були передані ОСОБА_6 за позитивне вирішення цивільної справи на їх користь. Інших об'єктивних доказів, які б свідчили про передачу ОСОБА_9 грошей в сумі 500 грн. в судовому засіданні не встановлено.
Разом з тим, визнаючи недопустимим доказом записи здійснені ОСОБА_9 на власний диктофон, суд першої інстанції правильно вважав, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 386 КК України по епізоду одержання хабара обвинуваченим ОСОБА_6 від ОСОБА_9 23 червня 2010 року, в сумі 3500 грн. підтверджується сукупністю доказів, які були досліджені в судовому засіданні і щодо достовірності яких у суду не виникло будь-яких сумнівів, так як ОСОБА_6 одержуючи незаконну винагороду (хабар), розумів (не міг не розуміти) значимість займаної ним посади, її статусність та можливості, вагомість цієї посади у сприйняті ОСОБА_9 , мету, яку переслідував останній та його віру в те, що ця мета буде досягнута у зв'язку з можливостями посади, яку обіймає ОСОБА_6 .
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, щ мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Аналогічно, суд апеляційної інстанції не визнає слушними доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів внаслідок не відкриття постанови про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 року, подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов'язаного з тимчасовим обмеженням прав людини від 22 червня 2010 року №54/3/41, та постанови голови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року і ці документи, крім останньої постанови за якою було надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_6 та яку, як видно з листа голови цього суду, було знищено в лютому 2014 року, оскільки такі документи в подальшому були надані суду та відкриті стороні захисту в судовому засіданні суду апеляційної інстанції від час розгляду справи.
Колегія суддів враховує що частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має насамперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
З правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статі, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК України.).
При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Великою Палатою Верховного Суду (далі - Велика Палата) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
У цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов'язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з'ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.
Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Таким чином, не відкриття процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД, в тому числі і відповідної ухвали слідчого судді, до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
Колегія суддів вважає, що надання стороною обвинувачення документів, які стали правовою підставою для проведення відповідних заходів щодо ОСОБА_6 пізніше дати ухвалення оскаржуваного судового рішення та надання їх прокурором під час оскарження судового рішення та дослідження таких доказів під час судового засідання апеляційної інстанції, відповідно й ознайомлення з такими документами стороною захисту, неможливо визнати суттєвим порушенням вимог КПК України та такими, які можуть стати безумовною підставою для визнання всіх доказів по справі недопустимими, оскільки такі документи не є доказами по справі, а фактично лише підтверджують правомірність та законність дій органу досудового розслідування.
Під час розгляду кримінального провадження в судах апеляційної інстанції, прокурор надавав відповідні документи, які були підставою для проведення дій оперативно-розшукового характеру.
Так, під час апеляційного розгляду було досліджено колегією суддів долучені прокурором документи, а саме: лист від 11 жовтня 2019 року № 363 (том 10 а.п. 181) прокурору відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_10 відповідно до якого голова Волинського апеляційного суду ОСОБА_32 повідомляє, що звернення №15/2-256 вих-19 від 10 жовтня 2019 року про перегляд грифу секретності матеріального носія секретної інформації - постанови Апеляційного суду Волинської області №231 цт від 22 червня 2010 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів розглянуто та за результатими перегляду грифів секретності матеріальних носіїв інформації, відповідно до акту експертної комісії з питань таємниць Волинського апеляційного суду № 28 від 11 жовтня 2019 року, розсекречено вищезазначену постанову суду; лист від 15 жовтня 1019 року № 54/3-5248 (том 10 а.п. 182) прокурору відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_10 відповідно до якого направлено розсекречену постанову Апеляційного суду Волинської області № 231 від 22 червня 2010 року та подання, на підставі якого винесено дану постанову; постанову Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року (том 10 а.п. 183-184) відповідно до якої голова апеляційного суду постановив надати дозвіл ВБКОЗ УСБУ у Волинській області на зняття інформації з каналів зв'язку та контроль за телефонними розмовами громадянина України ОСОБА_6 з апарату мобільного зв'язку НОМЕР_3 , а також застосування спеціальних аудіо-записуючих та відео-записуючих засобів фіксації розмов, дій і обстановки в місцях тимчасового перебування ОСОБА_6 , терміном на 1 (один) місяць, з 22 червня 2010 року по 21 липня 2010 року, дія дозволу припиняється 22 липня 2010 року. Проведення вказаних заходів доручено відділам оперативно-технічних заходів та оперативного документування УСБУ у Волинській області; подання голові апеляційного суду Волинської області ОСОБА_32 про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов'язаного з тимчасовим обмеженням прав людини щодо ОСОБА_6 від 22 червня 2010 року (том 10 а.п. 185-186); постанову про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 року (том 10 а.п. 187-188).
Вищенаведене спростовує твердження сторони захисту про недопустимість доказів в цілому, тому відсутні підстави для закриття кримінального провадження як цього просить сторона захисту.
Крім цього, при прийнятті такого рішення колегія суддів враховує, що кримінальне провадження було розпочате, а відповідно й відбувалась процесуальна фіксація фактів за часів дії КПК України 1960 року, та в подальшому за новим КПК України, що діє на теперішній час, крім того, відповідно й мінялася судова практика з питань допустимості доказів.
На думку суду апеляційної інстанції, твердження обвинуваченого про те, що йому не надано на ознайомлення копію постанови Вищого Спеціалізованого Суду на дачу згоди на проведення дій оперативно-розшукового характеру проти нього, а тому вважає цю діяльність незаконною, не є слушним, оскільки, питання допустимості доказів вирішувалось згідно процесуального Кодексу, що діяв на час вчинення кримінально карних діянь.
Доводи захисника ОСОБА_7 щодо неналежності доказу аудіо-відеозапису факту зі змістом розмови ОСОБА_9 яка мала місце 23.06.2010 року, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порушень законодавства при цьому допущено не було, і зазначені у протоколі заходи здійснювалися на підставі постанови голови апеляційного суду Волинської області №231-цт від 22 червня 2010 року, тобто у відповідності до положень КПК України.
Твердження сторони захисту щодо недостовірності протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03.08.2010 року за оперативно розшуковою справою №1927, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що спростовується дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Доводи сторони захисту про недостовірність висновку криміналістичної експертизи звукозапису від 06.10.2013 року та засобів звукозапису від 21.10.2010 року, висновків фоноскопічної експертизи від 10.10.2014 року, висновку додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21.10.2010 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі спростовується матеріалами кримінального провадження, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_20 в суді першої інстанції.
Сторона захисту стверджує, що відсутність у висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16.08.2010 року посилання на локалізацію, розмір нашарувань, що на їх думку, також свідчить про недійсність доказу, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були предметом ретельної перевірки від час судового розгляду в суді першої інстанції, однак не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Щодо твердження прокурора в апеляційній скарзі про доведеність винуватості ОСОБА_6 за епізодом одержання хабара від ОСОБА_8 у 2008 році та за епізодом постановлення завідомо неправосудного рішення від 14 травня 2009 року та ухвали про відкриття провадження від 08 червня 2010 року, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження з заявою ОСОБА_8 про дачу, ніби-то, хабара ОСОБА_6 за позитивне вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» головою якого він являвся, звернувся до УСБУ в Волинській області 23 липня 2010 року.
В своїй заяві ОСОБА_8 вказував, що протягом вересня, жовтня, листопада та грудня 2008 року він був вимушений надати ОСОБА_6 в якості хабара кошти в сумі близько 6 000 грн. Вказані кошти він надавав ОСОБА_6 частинами від 100 до 400 грн. які він в подальшому використовував для придбання продуктів харчування. Крім того, в жовтні 2008 року на вимогу ОСОБА_6 він придбав йому пральну машинку «SAMSUNG». Купівлю машинки він здійснював особисто 16 жовтня 2008 року в магазині «Фокстрот», що знаходиться на проспекті Волі,29, вартістю 1440 грн. Пральну машинку він власним автомобілем завіз на АДРЕСА_2 , де зі слів ОСОБА_6 проживає його, ОСОБА_6 , теща.
В подальшому, на вимогу ОСОБА_6 він також був вимушений надати йому ще додатково 1200 грн. поскільки ОСОБА_6 мав намір придбану заявником машинку доставити в м.Харків для забезпечення побутових потреб свого сина, який постійно проживає в м.Харків (а.с.153-154, 155-156 т.1 к/п №42013020000000111).
Суд першої інстанції при прийнятті рішення врахував зміст показань свідка ОСОБА_8 про те, що з ОСОБА_6 він познайомився тоді, коли в його провадженні перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності. Він, свідок, являється членом кооперативу і має частину майна, тому був зацікавлений в тому, щоб кооператив не був позбавлений майна. Коли ОСОБА_12 сказав, що є «проблеми» з розглядом справи, тоді він, свідок, і познайомився із ОСОБА_6 . Він досить часто зустрічався з ОСОБА_6 , який вимагав у нього купувати йому, обвинуваченому, продукти харчування, оплачувати обіди, а також надавати транспортні послуги. Останній раз ОСОБА_6 вимагав в ОСОБА_12 , щоб той відремонтував йому пральну машинку. Поскільки пральна машинка не підлягала ремонту, ОСОБА_6 все рівно ставив питання про те, що йому потрібна пральна машинка, то він, свідок, з ОСОБА_12 вирішили купити нову пральну машинку. Коли вони купили пральну машинку за 1400 гр., то відвезли її до тещі ОСОБА_6 . Машинку вони занесли в гараж. Згодом ОСОБА_6 запропонував йому, свідку, завезти пральну машинку в м.Харків, але в нього, не було часу, тому ОСОБА_6 , сказав дати йому грошей на пальне. Тому дав ОСОБА_6 більше 1 000 грн. на пальне. В магазині їм видали гарантійний талон та товарний чек. Всі документи, крім товарного чеку, він передав ОСОБА_6 .. Коли він щось купує, то завжди переписує номера речей в книжечку, так як в нього є така звичка «губити речі». В той раз він також записав номер пральної машинки на листок. ОСОБА_6 ставив певні вимоги щодо пральної машинки, вказував якого розміру вона має бути (не більше 40 см). Пральна машинка мала бути для його сина. Пральну машинку вони купували в жовтні 3-4 роки тому, точної дати він не пам'ятає. Книжечку, в якій він записав номер пральної машинки він давав для огляду працівникам правоохоронних органів. Він міг і не купувати машинку, але ОСОБА_6 вимагав. Він був поставлений в такі умови, що змушений був купити пральну машинку.Рішення по цивільній справі було прийнято на користь ОСОБА_12 , але воно було скасоване апеляційним судом.
Написав заяву в органи СБУ, так як йому «набридло» вже платити ОСОБА_6 . Точно не пам'ятає, коли саме звернувся в міліцію. При написанні заяви можливо надав працівникам СБУ товарний чек про купівлю пральної машинки.
Також суд врахував показання свідка ОСОБА_12 про те що він подав до Ківерцівського районного суду позов про встановлення права власності на будівлю. Цивільна справа перебувала на розгляді в судді ОСОБА_6 , з яким вони вперше зустрілись на першому судовому засіданні. Справа розглядалась довго, більше року. Рішення суду скасував апеляційний суд. Десь в 2008 році ОСОБА_8 сказав йому, що в Луцькому міськрайонному судді розглядається справа за позовом ОСОБА_33 . Тоді вони подали позовну заяву в Ківерцівський районний суд. Ініціатором подачі заяви в суд був ОСОБА_8 . Він, свідок, був не проти. З ОСОБА_6 вони зустрічались, він просив його завезти в м. Луцьк. Особисто до нього, свідка, ОСОБА_6 з проханням «дати хабара», щоб прискорити розгляд справи, не звертався. Він. свідок, мало спілкувався з ОСОБА_6 , більше спілкувався з ним ОСОБА_8 . Один раз ОСОБА_6 звернувся до нього, свідка, на рахунок ремонту його пральної машинки. Йому, свідку, зателефонувала «якась жіночка» із суду та запитала чи може він «подивитись» пральну машинку ОСОБА_6 . Пральну машинку він забирав від будинку ОСОБА_6 . Щодо того чи возили пральну машинку в м. Харків йому нічого не відомо. За машинку розраховувався ОСОБА_8 ОСОБА_8 говорив, що ОСОБА_6 сказав завезти пральну машинку в м. Харків, але ОСОБА_8 не вийшло, тому він дав гроші на пальне ОСОБА_6 . Розбіжностей в його показаннях немає. Все відбувалось так, як він розповів в судовому засіданні.
Також суд надав оцінку показанням свідка ОСОБА_34 який в судовому засіданні дав показання про те, що у справі, яку розглядав ОСОБА_6 рішення було винесено не на його користь. Справа стосувалась кооперативу «Кварц». Був заявлений позов до суду одним із членів кооперативу, на який він написав зустрічний позов. ОСОБА_12 звернувся до суду з позовом про встановлення права власності на нежиле приміщення. Він, свідок, в даній справі представляв інтереси дружини, яка була членом кооперативу. Він не може сказати скільки часу розглядалась справа, однак суттєвої затримки в розгляді справи не було. Рішення було прийнято на користь ОСОБА_12 . В справі приймав участь ще ОСОБА_8 , як голова кооперативу. Вони подавали апеляцію на рішення Ківерцівського районного суду і рішення було скасовано. Це питання «тягнеться» до сьогоднішнього дня. З нього та його адвоката ОСОБА_6 хабара не вимагав. На даний час немає такого рішення, яким було б визнано право власності чи за його дружиною чи за ОСОБА_12 .
Також, приймаючи рішення суд врахував пояснення свідка ОСОБА_16 про те що вона являється членом кооперативу «Кварц». Був поданий позов в суд, під час розгляду якого брав участь як ОСОБА_8 так і вона з чоловіком. Цією справою займався її чоловік. Справу розглядав суддя ОСОБА_6 . Рішення по справі було прийнято не на їхню користь. Вони оскаржили рішення Ківерцівського райсуду і апеляційний суд його скасував, однак рішення на даний час так і не прийнято.
В суді першої інстанції також дав показання свідок ОСОБА_35 про те, що його «багато раз грабували», тому він почав вести блокнот, в якому він записував всі свої покупки. Коли купували пральну машинку, то він теж записав її номер. Зі слів свого батька йому було відомо, що в сина судді поламалась пральна машинка, яка не підлягала ремонту. Тому батько з ОСОБА_12 купили нову пральну машинку. Батько за власні кошти купував пральну машинку, в якості хабара за розгляд цивільної справи про встановлення майнових прав на приміщення. Справу розглядав суддя ОСОБА_6 . Він не пам'ятає, коли батько надавав блокнот слідству. Заяву в СБУ він писав в 2010 році. Він бачив в батька гарантійного талона. Батько казав, що це на пральну машинку. Він не пам'ятає, скільки часу пройшло з моменту купівлі пральної машинки до того часу коли батько писав заяву в правоохоронні органи. ОСОБА_12 є членом кооперативу. Батько йому, свідку, розповідав, що розгляд справи затягується. Йому невідомо чи була зацікавленість в його батька в розгляді даної цивільної справи. Батько йому говорив, що ОСОБА_6 змушує його купити пральну машинку в якості хабара.
Також свідок зазначив про те, що одного разу він прогулювався, коли до нього підійшов працівник СБУ та попросив пройти з ним, щоб прослухати «якусь розмову». Він погодився. В приміщенні СБУ перебував десь півгодини. Знайомих у нього в СБУ немає. Він не може сказати, що саме йому надали працівники СБУ для прослуховування. Казали, що це по судді ОСОБА_6 . Раніше він від батька чув про цього суддю, але особисто з ним не був знайомий. Батько казав, що суддя ОСОБА_6 «веде» справу про визнання права власності. А також батько розповідав, що був на обіді з суддею ОСОБА_6 . Він, свідок, не говорив працівникам СБУ, що знає про дану цивільну справу. В приміщенні СБУ він підписував процесуальні документи. Одного разу він заїхав до батька, де побачив гарантійний талон та товарний чек на пральну машинку. Запис в приміщенні СБУ він слухав до того, як побачив чек та талон на машинку.
З показань свідка ОСОБА_36 слідує, що в 2008 році йому зателефонував ОСОБА_6 та попросив привезти пральну машинку, яку він мав купити. Вони з ним поїхали в м. Луцьк, в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на проспекті Волі. ОСОБА_6 вибрав пральну машинку і вони завезли її в м. Ківерці. А наступного дня по проханню ОСОБА_6 він завіз пральну машинку в м. Харків, до його сина.
При ухваленні рішення про виправдання за відповідним епізодом суд першої інстанціі дослідив копії матеріалів цивільної справи № 2-38/10, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження вбачається, що в провадженні Ківерцівського районного суду з 03 липня 2008 року перебувала цивільна справа за заявою ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .
Ухвалою від 30 липня 2008 року цивільна справа за заявою ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 суддею ОСОБА_6 призначена до судового розгляду на 15 серпня 2008 року.
08 вересня 2008 року до Ківерцівського районного суду надійшла зустрічна позовна заява від ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради про залучення її в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору і про визнання за нею права власності на нежитлове приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_3 .
18 вересня 2008 року до Ківерцівського районного суду Волинської області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_37 про залучення в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на строні позивача голову виробничого колективу «Кварц» ОСОБА_8 .
Рішенням Ківерцівського районного суду Волиинської області від 14 травня 2009 року позов ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради, за участю третьої особи на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_8 та з участю третьої особи на стороні відповідача, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_16 про визнання права власності на нежитлове приміщення було визнано за ОСОБА_12 право власності на нежитлове приміщення, а в позові про визнання права власності на нежитлове приміщення - ОСОБА_16 було відмовлено.
Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Волинської області від 06 жовтня 2009 року апеляційна скарга третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги - ОСОБА_16 задоволено частково.
Рішення Ківерцівського районного суду від 14 травня 2009 року та додаткове рішення цього суду від 10 серпня 2009 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд в суд першої інстанції (а.с.12-48 т.3 к/п №42013020000000111).
Проаналізувавши зміст вищевикладених пояснень свідків та досліджених документів, колегія судді доходить висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що з показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 слідує, що ОСОБА_6 не вимагав в них придбати йому пральну машинку за позитивне вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_12 . Як ОСОБА_8 так і ОСОБА_12 в судовому засіданні стверджували, що ОСОБА_6 звертався до ОСОБА_12 як до спеціаліста по ремонту пральних машин, з приводу ремонту його власної пральної машини. Як вбачається з їх показань, поскільки на їх думку розгляд цивільної справи «затягувався», то ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 придбати, ніби як, для ОСОБА_6 нову пральну машинку.
На переконання колегії суддів в судовому засіданні не здобуто достатньо достовірних доказів про те, що пральна машина була придбана саме за кошти ОСОБА_8 , а не за кошти ОСОБА_6 , аналогічно не здобуто доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 був поставлений в такі умови, що вимушений був дати, ніби-то, ОСОБА_6 хабара в якості пральної машинки та гроші на пальне.
Також суд першої інстанціі правильно прийняв до уваги факт звернення ОСОБА_8 з заявою про дачу хабара ОСОБА_6 за позитивне вирішення цивільної справи за позовом ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» до УСБУ в Волинській області 23 липня 2010 року, вже після порушення, в червні 2010 року, кримінальної справи щодо ОСОБА_6 .
Суд також врахував, що оглянута в засіданні записна книжка, яка постановою про визнання і прилучення до справи речових доказів від 21 серпня 2010 року визнана речовим доказом, де в хаотичному порядку містяться різні записи та на одній із сторінок міститься записи: «стир.машина» та «стир.машина WF S862», однак в цих записах відсутні відомості про те ким та для кого придбані ці пральні машини і за чиї кошти, а також відсутні відомості про час та місце здійснення покупки і в судовому засіданні не представилося можливим встановити хто саме і коли здійснив ці записи.
Аналізуючи вищевикладені докази, що були предметом дослідження суду першої інстанціі, колегія суддів переконана та вважає, що такі показання свідка ОСОБА_8 не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 , та про те, що інших об'єктивних доказів, які б підтверджували одержання хабара у вигляді пральної машини та грошей на пальне ОСОБА_6 від ОСОБА_8 , в судовому засіданні, не здобуто. Також і свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що про покупку пральної машини для ОСОБА_6 йому стало відомо від ОСОБА_8 .
Аналогічно судом не здобуто в судовому засіданні доказів, які б свідчили про те в якій формі відбувалось вимагання хабара і які б наслідки могли б настати для того ж самого ОСОБА_8 в разі невиконання ним цих вимог ОСОБА_6 .
Таким чином суд першої інстанції належним чином вмотивував, виходячи з загальних засадах кримінального судочинства - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов'язків, оцінивши всі докази в сукупності, висновок про те, що під час судового розгляду не здобуто та не надано безсумнівних доказів по епізоду одержання хабара ОСОБА_6 від ОСОБА_8 у виді пральної машини та грошей на пальне у 2008 році.
Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим.
Проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності, суд правильно дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, по епізоду одержання хабара ОСОБА_6 від ОСОБА_8 у 2008 році, а тому у зв'язку з цим обвинуваченого ОСОБА_6 по даному епізоду вмотивовано його виправдав за відсутності в його діях складу злочину.
Також висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом записів на особистий диктофон «ERGO» ОСОБА_9 08 червня, 10 червня та 18 червня 2010 року, ґрунтуються на рішенні Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року. Зокрема, з пункту 3.4. мотивувальної частини рішення вбачається, що «оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону (2135-12). Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Конституційний Суд України вважав, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05) речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України (254к/96-ВР), зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом (2135-12)».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про недопустимість доказів , які зроблені на диктофон ОСОБА_9 , такі висновки ґрунтуються на рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року, оскільки такі записи зроблені особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 375 КК України, не є слушними, оскільки дослідивши матеріали справи, встановлено, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, так як вбачається з матеріалів цивільної справи № 2-38/10 за позовом ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_8 та за позовом третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_16 до ОСОБА_12 , Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно рішенням Ківерцівського районного суду від 14 травня 2009 року позов ОСОБА_12 був задоволений і за ним було визнано право власності на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , а в позові про визнання права власності на це ж нежитлове приміщення ОСОБА_16 було відмовлено.
В судовому засіданні з достовірністю встановлено, що із заявою про вимагання ОСОБА_6 , ніби-то, хабара ОСОБА_8 звернувся до УСБУ Волинської області 23 липня 2010 року, коли вже рішення Ківерцівського районного суду від 14 травня 2009 року, колегією суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Волинської області 06 жовтня 2009 року було скасовано з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, а не у зв'язку з тим, що ця неповнота з'ясування обставин справи була допущена суддею ОСОБА_6 з корисливих мотивів.
Більше того, з врахуванням зібраних по справі доказів, в судовому засіданні не знайшла підтвердження вина ОСОБА_6 в одержанні хабара від ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що суд 14 травня 2009 року постановив по цивільній справі за позовом ОСОБА_12 до Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно, та за позовом третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_16 до ОСОБА_12 , Жидичинської сільської ради про визнання права власності на нерухоме майно - завідомо неправосудне рішення - не здобуто.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності правильно прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, по епізоду одержання хабара ОСОБА_6 від ОСОБА_8 у 2008 році.
Твердження прокурора про те, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України, судом зроблено необґрунтований і безпідставний висновок, не знайшли підтвердження.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вмотивовано дійшов висновку, оскільки об'єктивних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, постановив завідомо неправосудну ухвалу суду від 08 червня 2010 року, відкривши провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до відділу Державної виконавчої служби та Управління Державного Казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», державний номер НОМЕР_1 та виплату половини його вартості під час оплатного вилучення, в судовому засіданні також не здобуто.
Твердження прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, слідству не сприяв, по місцю роботи характеризується негативно, пом'якшуючі обставини відсутні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_6 призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину).
У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що призначене вироком суду першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідає вимогам ст. 50 та ст. 65 КК України та відповідає практиці ЄСПЛ.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування вироку суду першої інстанції з закриттям кримінального провадження як і підстав для ухвалення нового вироку.
Разом з тим, довід прокурора про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання є слушним.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Злочин в якому ОСОБА_6 визнано винуватим відноситься до категорії тяжкого, час вчинення злочину 23 червня 2010 року. З часу вчинення злочину минуло понад 10 років.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а відповідно вирок суду в цій частині зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25.04.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 звільнити від призначеного вироком суду покарання з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4