Провадження № 11-кп/803/2470/22 Справа № 205/7544/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
02 листопада 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12020040690001688 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, має середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 263 КК України
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2022 року, ОСОБА_8 , визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 та ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 враховано з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строк знаходження його під вартою в період з 11.08.2020 по 26.01.2021 включно.
Процесуальні витрати та долю речових доказів вирішено згідно вимог КПК України.
За обставин, встановлених судом та детально викладені у вироку слідує, у не встановлений час та місці у ОСОБА_8 , не маючого передбаченого законом дозволу, регламентованого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної зброї, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», виник злочинний умисел, направлений на носіння кастету без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_8 через мережу інтернет придбав на сайті «AliExpress» кастет, який поклав в свою сумку та почав періодично носити з собою.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.08.2020 близько 04 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , утримуючи при собі сумку з вищевказаним кастетом всередині, знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який сидів один на лавці біля магазину. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 та наніс йому один удар кулаком лівої руки в область обличчя з права, тим самим подавив волю потерпілого до супротиву. Після цього своєю правою рукою ОСОБА_8 розпочав перевіряти кишені потерпілого на наявність цінного майна та грошей, за результатами чого він дістав із кишені джинсів ОСОБА_11 його мобільний телефон марки «Huawei Р20 Lite Black» чорного кольору, вартість якого, складає 2662 гривень 00 копійок. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_8 покинув місце злочину та отримав можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.
В цей же день, 10.08.2020 о 05:00 годині, ОСОБА_8 був зупинений працівниками роти ТОР УШІ в Дніпропетровській області біля будинку № 17 по вул. Д. Галицького в м. Дніпро. В подальшому, знаходячись в тому ж місці та час ОСОБА_8 добровільно видав працівниками поліції для огляду та вилучення власний кастет та телефон марки «Huawei Р20 Lite Black», який належить ОСОБА_11 .. Вилучений у ОСОБА_8 кастет є холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом, який виготовлений промисловим способом.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 , що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 які виразилися у носінні кастету без передбаченого законом дозволу, кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що санкція ч. 2 ст. 186 КК України застосовується до грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_8 раніше не судимий, отже на думку захисника повторність злочину на кваліфікацію вчиненого ним правопорушення не впливає.
Стосовно насильницьких дій або погрози їх застосуванням, сторона захисту вказує наступне.
Потерпілий в судовому засіданні вказав, що на момент вчинення відносно нього злочину він перебував у нетверезому стані і не може достовірно пояснити чи було побиття, чи ні.
Окрім того кастет знаходився в сумці, а не в руках чи кишені ОСОБА_8 . Ні потерпілий, а ні свідки кастету не бачили поки ОСОБА_8 сам його не видав, а отже погроз застосування кастетом не було.
Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що застосування до потерпілого насилля з боку будь-кого не бачив, а потерпілий знаходився в стані сильного алкогольного сп'яніння, намагався щось сказати, але в нього нічого не виходило, окрім видавання певних звуків.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що побачив, як двоє невідомих чоловіків, один з яких, як в подальшому стало відомо був обвинувачений, знаходячись біля потерпілого, штовхали його, обшукували та в такий спосіб застосували насилля.
Однак суд не звернув увагу і не надав оцінку, що свідок ОСОБА_14 пояснив також, що він не бачив хто саме застосував проти потерпілого силу.
Захисник вказує, що суд зазначив, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надали суду пояснення, аналогічні покази свідка ОСОБА_14 , щодо обставин затримання обвинуваченого. Але вказані свідки вказала, що вони не бачили, аби до потерпілого застосовувалося насилля.
Стосовно попередньої змови групи осіб захисник вбачає наступне.
Потерпілий в судовому засіданні пояснив, що йому здалося, що окрім обвинуваченого був ще один чоловік, силует якого він не помітив. Однак в цьому він не впевнений.
Свідок ОСОБА_12 показав, що до потерпілого підійшов незнайомий чоловік, як потім йому стало відомо то був ОСОБА_8 і схилившись до потерпілого, щось узяв на вигляд нагадувало пачка цигарок, після чого пішов.
Свідок ОСОБА_14 не ототожнював особу, яка разом із ОСОБА_8 скоювали за його розумінням протиправні діяння, з тією другою особою, яка пішла разом з потерпілим.
Окрім того, апелянт вказує, що працівники поліції не мали спроб наздогнати та затримати другого чоловіка, який начебто був разом із обвинуваченим.
З вказаного слідує, сторона захисту стверджує, що з показів обвинуваченого, потерпілого та свідків вбачається, що потерпілий був у стані сильного алкогольного сп'яніння та достатньо не розумів подій, що відбулися відносно нього.
Відповідно до пояснень обвинуваченого вбачається, що його умисел був спрямований на вчинення таємного викрадення телефону.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду змінити у зв'язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосування.
Змінити резолютивну частину вказаного рішення, зазначивши при цьому в строк відбування покарання зарахувати в період часу з 10.08.2020 по 26.01.2021.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом не враховано час фактичного затримання ОСОБА_8 , тобто зараховано було не період з часу фактичного затримання, а з часу винесення ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до винесення ухвали суду про застосування домашнього арешту.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, а також сторони обвинувачення, просили їх задовольнити. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 зауважив, що він повністю погоджується з апеляційними вимогами свого захисника та просить їх задовольнити у повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив залишити її без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримав.
Потерпілий ОСОБА_11 до суду не з'явився, повідомлений був належним чином. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участю не надавав.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки вирок суду оскаржується стороною захисту, в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, по епізоду грабежу у потерпілого ОСОБА_11 , то лише в цій частині він переглядається колегією суддів.
В апеляційній скарзі захисником не оскаржується висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Крім того обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в незаконному носінні кастету визнав повністю та під час апеляційного розгляду не заперечував, що через мережу інтернет придбав на сайті кастет, який періодично носив із собою у своїй сумці та 10.08.2020 даний кастет був у нього в сумці.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що дії ОСОБА_8 повинні бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Колегія суддів оцінює висунуту стороною захисту версію в ході апеляційного розгляду, щодо подій, які мали місце 10.08.2020, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень, встановленими судом під час судового розгляду.
Визнаючи ОСОБА_8 винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, ґрунтується на підставі повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого злочину його вина підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Колегія суддів, провівши аналіз здобутих доказів і доводів сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 до відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, яка передбачає покарання за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), то вони не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції надано відповідну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , який повідомив, що 10.08.2020 приблизно о 02:30 годині, біля будинку № 26 по вул. Данила Галицького у м. Дніпрі, саме ОСОБА_8 підійшов до нього, нічого не запитуючи, наніс удар лівою рукою йому в обличчя, після чого, дістав з його кишені мобільний телефони марки «Huawei Р20 Lite Black» та пішов у невідомому напрямку. ОСОБА_8 він запам'ятав за формою обличчя, бороді та статурі, оскільки раніше він зустрічав його на ж.м. Західний.
Такі показання потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з протоколом огляду місця події від 10.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав металевий предмет схожий на “кастет”, а також мобільний телефон марки «Huawei Р20 Lite Black» чорного кольору.
Крім вказаного відповідно до протоколу пред'явлення особи для впізнання від 10.08.2020, ОСОБА_11 за фотознімками впізнав ОСОБА_8 , як ту особу, котра 10.08.2020 приблизно о 03:00 годині біля будинку № 26 по вул. Данила Галицького завдала йому удару рукою в обличчя та заволоділа мобільним телефоном.
Покази потерпілого, надані в судовому засіданні та під час пред'явлення потерпілому особи для впізнання узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 , який підтвердив факт того, що в серпні 2020 року, приблизно в період з 04:00 години до 04:30 години по вул. Данила Галицького, 26 він побачив, як до потерпілого підійшов ОСОБА_8 , щось взяв, після чого пішов.
Наведене підтверджується і показами наданими в суді першої інстанції свідками - працівниками екіпажу “Легіон”: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили події між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які сталися 10.08.2020 в ранній час доби по АДРЕСА_2 . В ході якого ОСОБА_8 із невідомою особою знаходячись біля ОСОБА_11 , штовхали його, обшукували та в такий спосіб застосували насилля. Обвинувачений добровільно дістав із своєї кишені металевий предмет “кастет”, два мобільні телефони, предмети схожі на відмички до замків.
Підстав недовіряти показанням потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та обставинам, встановленим протоколом огляду місця події, пред'явлення особи для впізнання, немає, оскільки в ході проведення слідчих дій ОСОБА_11 показав не лише яким чином обвинуваченим було здійснено викрадення мобільного телефону, а й чітко вказав як ОСОБА_8 завдав йому удар по обличчю.
Вказані докази в частині обставин відкритого викрадення майна (мобільного телефону) у ОСОБА_11 підтверджується й показами обвинуваченого ОСОБА_8 наданими ним в суді першої інстанції, який вказав, що 10.08.2020, приблизно о 03:00 годині по вул. Данила Галицького він підійшов до ОСОБА_11 , помітив, що поряд з ним на лавці лежав мобільний телефон, яким він вирішив заволодіти.
Чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади кримінальних правопорушень відрізняються за способом їх учинення.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж, як і крадіжка, вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на скоєння відповідного злочину.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно й мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але відразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами й, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування (залежно від характеру насильства чи погрози) як грабіж чи розбій.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Судом було встановлено, що ОСОБА_8 діяв відкрито, усвідомлюючи, що потерпілий розуміє, що відносно нього вчиняється злочин, але не зважаючи на це підійшовши до потерпілого ОСОБА_11 , який сидів на лавці раптово, наніс удар лівою рукою по обличчю, після чого дістав з кишені потерпілого мобільний телефон та надалі пішов у невідомому напрямку, що повністю підтверджується поясненнями потерпілого ОСОБА_11 наданими в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження об'єктивно підтверджують те, що ОСОБА_8 10.08.2020 відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я останнього.
У зв'язку з чим доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України задоволенню не підлягають.
Судом першої інстанції було встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за кваліфікуючими ознаками: поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, з чим погоджується колегія суддів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Зазначені вимоги Закону були дотримані судом першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції дії ОСОБА_8 не були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як: вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинено з застосуванням кастету.
Тому доводи сторони захисту, щодо наявності вищевказаних кваліфікуючих ознак при кваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставним та такими, що не підлягають перевірці.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 263 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів захисника, зазначеним ним у апеляційній скарзі, не має.
У підсумку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальні правопорушення вчинені і обвинувачений є винним у його вчинені.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям нормам кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 263 КК України.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з'ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв'язку безсумнівно доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 263 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в апеляційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, а також перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, про що ставить питання в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується покарання, яке було призначено обвинуваченому ОСОБА_8 за злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 263 КК України, колегія суддів вважає, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована як тяжкість скоєних ним злочинів, які відносяться до категорії тяжкого та нетяжкого, так і особа винного, який раніше не судимий, має середню освіту, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність тяжких та хронічних захворювань, позитивну характеристику за місцем проживання. Суд також врахував думку потерпілого, щодо призначення міри покарання обвинуваченому.
Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_8 у найсуворішому його виді - у виді позбавлення волі, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України строком на 4 роки, яке є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Щодо доводів прокурора про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк відбуття покарання, строк попереднього ув'язнення з 10.08.2020 по 26.01.2021, то такі доводи знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_8 10.08.2020 було затримано в порядку ст. 208 КПК України (т. 2 а.к.п. 43-46).
Суд першої інстанції повинен був врахувати у строк попереднього ув'язнення, строк з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 10.08.2020, в той час, як суд врахував строк відбуття покарання з 11.08.2020, з дня обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11.08.2020.
З огляду на вищевикладене, оскільки суд першої інстанції невірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення саме з 10.08.2020 по 26.01.2021, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
При цьому, колегія суддів вважає, що невірне зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та які є підставою для зміни вироку суду.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення період з 10.08.2020 по 26.01.2021, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4