02 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 461/1790/19
провадження № 51-1483км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_11,
суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_14,
прокурора ОСОБА_15,
у режимі відеоконференції
засудженої ОСОБА_1 ,
захисника ОСОБА_16
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_16 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 листопада 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ),
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 1 день без конфіскації майна.
Постановлено звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання, обмежившись відбутим покаранням.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання; відшкодування процесуальних витрат; речових доказів у кримінальному провадженні.
Завироком районного суду ОСОБА_1 визнано винуватою в тому, що вона упродовж 2016 року з мотивів неприйняття чинної влади в Україні у всесвітній мережі «Інтернет» розповсюджувала матеріали провокаційного антиукраїнського характеру, в яких, зокрема, містилися публічні заклики з метою порушення територіальної цілісності України.
Зокрема, протягом серпня - жовтня 2016 року ОСОБА_1 (під псевдонімом ОСОБА_2 ), перебуваючи у не встановленому досудовим розслідуванням місці, позиціонуючи себе як «львівська журналістка у вигнанні», брала участь як запрошена особа у трансляціях на каналах інтернет-радіостанції «Zello», а саме 12 та 22 серпня 2016 року - на каналі «АТО Донецк» і 26 жовтня 2016 року - на каналі «Наша Новороссия».
Так, ОСОБА_1 під час трансляцій на каналі інтернет-радіостанції «Zello», які мали місце 12, 22 серпня 2016 року в ході розмов із членами спільноти «АТО Донецк» та 26 жовтня 2016 року із членами спільноти «Наша Новороссия», неодноразово публічно закликала невизначене коло слухачів указаної інтернет-радіостанції до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Зміст її висловлювань полягав у спонуканні до діяльності, спрямованої, у тому числі, на зміну меж території та державного кордону України шляхом від'єднання територій західноукраїнських областей і передачі їх у володіння інших держав (Польщі, Румунії, Угорщини та Словаччини).
Канали «АТО Донецк», дописувачами якого є 135 789 осіб та «Наша Новороссия», дописувачами якого є 8 397 осіб Інтернет-радіостанції «Zello», створені й адмініструються на тимчасово окупованій території в м. Донецьку, при цьому їх прослуховують користувачі всесвітньої мережі Інтернет по всій території України.
Разом з тим звукозаписи трансляцій із виступами ОСОБА_1 з каналів «АТО Донецк» і «Наша Новороссия» Інтернет-радіостанції «Zello» від 12, 22 серпня та 26 жовтня 2016 року з метою розповсюдження публічних закликів до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, не встановленими досудовим розслідуванням особами були розповсюджені на інтернет-сервісі «YouTube».
Львівський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2022 року вирок суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16 просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 листопада 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник наголошує, що сторона обвинувачення не довела належними, допустимими і достатніми доказами винуватості ОСОБА_1 , як того вимагає закон, а суд першої інстанції під час розгляду провадження не керувався стандартом доведення поза розумним сумнівом.
Як стверджує скаржник, у судовому засіданні не встановлено факту вчинення ОСОБА_1 закликів до дій, метою яких є зміна меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Захисник ОСОБА_16, аналізуючи висловлювання ОСОБА_1 , зазначає свою версію подій, згідно з якою висловлювання його підзахисної не були скеровані на якийсь інший порядок можливості змін меж території України ніж той, який проводиться шляхом вирішення всеукраїнським референдумом. Стверджує, що висловлювання ОСОБА_1 мали риторичний характер, спрямований на критику Закону України 09 квітня року № 317 -VIII «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».
Обґрунтовує свої доводи також і тим, що відповідно до висновку експерта за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 08 листопада 2017 року № 20035/16-39/21607-21609/17-39 в жодному висловлюванні ОСОБА_3 немає заклику до зміни території меж України та її державного кордону всупереч порядку, встановленому Конституцією України, хоча саме таке питання було поставлено перед експертом. Крім цього, наголошує на тому факті, що судово-лінгвістичну експертизу міг проводити лише експерт з усного мовлення, яким ОСОБА_4 не була, а тому її висновок є недопустимим доказом.
Твердження судів першої та апеляційної інстанцій про те, що будь-які дії стосовно зміни кордонів України, яка проводиться не шляхом всеукраїнського референдуму порушують установлений Конституцією України порядок вважає розмитим, нечітким і такими, що не можуть бути визнанні законними за практикою Європейського суду з прав людини.
Також, як звертає увагу, під час судового розгляду не було надано відомостей про те, на підставі яких заяв, матеріалів правоохоронних або контролюючих державних органів та про які виявлені факти здійснення підготовки до вчинення кримінальних правопорушень стали підставою для прийняття процесуальних рішень про початок досудового розслідування, а також про підстави, з яких орган досудового розслідування вважав, що саме ОСОБА_1 причетна до злочинної діяльності.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_16, надавши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_15 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.
Натомість зазначені обставини перевірив суд апеляційної інстанції, який проаналізував доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_1 , аналогічні наведеним у касаційній скарзі її захисника ОСОБА_16 доводам, у тому числі щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 та допустимості окремих доказів, і дав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу обвинуваченої було залишено без задоволення.
Під час перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні публічних закликів до умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, і правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 110 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК указані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом на виконання ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_1 та з'ясував її позицію щодо пред'явленого обвинувачення, відповідно до якої обвинувачена винною себе не визнала, однак не заперечувала факту висловлювань, які їй інкримінувала сторона обвинувачення. При цьому посилалася на те, що висловлювання мали місце в закритому чаті під час приватного спілкування, є її власною думкою і не мають нічого спільного із закликами до зміни меж території України.
Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що винуватість засудженої ОСОБА_1 не доведено поза розумним сумнівом. Висновок про її винуватість суд першої інстанції обґрунтував доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_5 у судовому засіданні про те, що за допомогою інтернет-радіостанції «Zello» відвідував різні канали, зокрема, й канал « Наша Новороссия », на якому порушувались питання створення Новоросії, надавались доводи на підтримку створення так званих ЛНР та ДНР, критикувалась влада в Україні. Часто натрапляв на виступи з цього приводу журналістки ОСОБА_7 , яка брала участь в обговореннях та вказувала при цьому, що народилася і проживала в м. Львові. Потім він побачив збережені трансляції з цієї інтернет-радіостанції на відеохостингу «YouTube». У своїх виступах на каналі « Наша Новороссия » ОСОБА_8 постійно виражала невдоволення чинною владою, зазначала, що змушена була втекти на територію Російської Федерації у зв'язку з тим, що в Україні її думок не поділяли, погрожували їй розправою, розповідала про відділення деяких територій України і передачу їх сусіднім державам.
Крім того, свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні дав показання про те, що дуже часто впродовж 2016 року гостем каналу «АТО Донецьк» була львівська журналістка ОСОБА_8 , яка виступала у прямому ефірі та відповідала на питання слухачів каналу. Його дуже обурювали ті речі, які вона говорила про Україну, зокрема, що їй не належать деякі території та їх потрібно повернути іншим державам.
Установлені судом першої інстанції обставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зокрема:
- протоколами огляду від 16, 29 серпня та 10 листопада 2016 року з додатками (DVD-DISK № 5/77, CD-DISK № 5/79, CD-DISK № 5/111, відповідно), згідно з якими за результатами огляду з копіюванням усіх інформаційних масивів глобальної комп'ютерної інформаційної мережі Інтернет (відеоконтент), що стосуються громадської діяльності ОСОБА_10 , виявлено її виступи на каналі інтернет-радіостанції «Zello», які мали місце 12 та 22 серпня 2016 року під час запису інтерв'ю із членами спільноти «АТО Донецьк» та 26 жовтня 2016 року із членами спільноти «Наша Новороссия» (т. 1, а. п. 227, 229, 232, 233);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28 лютого 2019 року, яким установлено можливість реєстрації будь-якої особи в інтернет-сторінці «Zello» та прослуховування за її допомогою прямих трансляцій каналів «АТО Донецьк» і «Наша Новоросія»;
- протоколом огляду від 01 березня 2019 року, яким зафіксовано, що на сторінках каналів «АТО Донецьк» та « Наша Новоросія » місце їх розташування зазначено «Донецьк (Новоросія) ДНР» та «Новоросія, Росія» відповідно.
Висновком експерта за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 08 листопада 2017 року № 20035/16-39/21607-21609/17-39 установлено, що у висловлюваннях ОСОБА_1 , зокрема: від 12 серпня 2016 року, а саме з 54:27 до 55:25 трансляції містяться публічні заклики змінити межі території сучасної України: встановити ті її територіальні межі, в яких вона перебувала станом на 1939 рік та до 1939 року; передати у володіння Польщі територію Галичини, Румунії - територію Буковини, а у володіння Угорщини та Словаччини - територію Закарпаття; від 22 серпня 2016 року, а саме з 57:37 до 58:29 трансляції містяться публічні заклики передати у володіння Угорщини територію Закарпаття, Польщі - території Львівської, Тернопільської, Івано-Франківської та частково Рівненської області, а у володіння Румунії - територію Чернівецької області; від 26 жовтня 2016 року, а саме з 37:50 до 39:23 трансляції, містяться публічні заклики до невизначеного кола осіб розглянути територіальні межі України з метою їх зміни.
Зміст вищевказаних висловлювань полягає у спонуканні до діяльності, спрямованої, у тому числі, на зміну меж території та державного кордону України шляхом від'єднання територій західноукраїнських областей і передачі їх у володіння інших держав (Польщі, Румунії, Угорщини та Словаччини).
Доводи захисника ОСОБА_16про недопустимість вказаного висновку експерта у зв'язку з тим, що таку експертизу міг проводити лише експерт з усного мовлення, яким ОСОБА_4 не була, є необґрунтованими з огляду на таке.
Семантико-текстуальне дослідження мовлення - це підвид експертизи писемного мовлення, яка проводиться з метою встановлення об'єктивного змісту, стилістичних та інших мовних особливостей тощо письмового або усного (зміст якого надано у вигляді текстового відтворення) текстів та окремих їх компонентів (фрагментів, висловлювань, термінів, понять, слів та словосполучень), що мають значення для справи.
При цьому, відповідно до підпункту 2.2.5 Глави 2 Розділу І Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 ( в редакції на час вчинення процесуальних дій), експерту також обов'язково надаються протокол огляду та прослуховування фонограм досліджуваних розмов з їх надрукованим текстом, оформленим відповідно до процесуальних вимог.
З матеріалів провадження вбачається, що вказаний висновок експерта виконала ОСОБА_4 - судовий експерт п'ятого кваліфікаційного класу сектору лінгвістичних досліджень писемного мовлення лабораторії криміналістичних видів досліджень, яка має вищу філологічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень «Магістр», кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 1.2 «Лінгвістичне дослідження писемного мовлення (свідоцтво від 13 липня 2017 року № 621-17, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 13 липня 2022 року), стаж експертної роботи - з 2012 року. Експерт була попереджена про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК.
У суді першої інстанції під час допиту експерт підтвердила свій висновок у повному обсязі. При цьому зазначила, що досліджені нею вислови ОСОБА_1 від 12, 22 серпня та 26 жовтня 2016 року мали спонукальний характер змінити межі території України. Також зауважила, що вона є експертом із писемного мовлення, досліджувала тексти стенограм, які звіряла, прослуховуючи відповідні записи висловлювань ОСОБА_1 , у тому числі від указаних дат. У контексті викладеного суд касаційної інстанції наголошує, що ці стенограми надав слідчий відділ Управління СБ України у Львівській області разом з об'єктами дослідження, як і передбачено методичними рекомендаціями.
До того ж у примітці № 1 висновку експерта зазначено, що, оскільки об'єктом дослідження судово-лінгвістичної експертизи писемного мовлення є продукт мовленнєвої діяльності людини, відображений у писемній формі, було досліджено тексти стенограм відеозаписів відеофайлів, щодо яких поставлені питання в постанові слідчого від 12 листопада 2016 року.
Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу, що, захисник у касаційній скарзі не навів жодного обґрунтування та не вказав, як недослідження експертом інтонації висловлювань ОСОБА_1 , яку, як наголошує адвокат, не може бути передано в письмовій формі, впливає на сприйняття слухачами висловлювань як таких, що спонукають до діяльності, у тому числі, на зміну меж території та державного кордону України. За обставин цього кримінального провадження значення має суть висловлювань, а не їх інтонація.
Отже, враховуючи, що експертизу було призначено та проведено з дотриманням вимог статей 242, 243 КПК, висновок експерта відповідає приписам статей 101, 102 цього Кодексу, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим.
За даними дослідженого в судовому засіданні висновку експертів від 20 лютого 2019 року № 567/568 комісійної криміналістичної експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні № 22018140000000084 жіночі висловлювання, зафіксовані на звукозаписах від 12, 22 серпня та 26 жовтня 2016 року, належать ОСОБА_1 , при цьому ознак монтажу не виявлено.
Наведений місцевим судом аналіз досліджених доказів не дає суду касаційної інстанції підстав ставити під сумнів висновок про те, що їх сукупність доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у цих справах зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Крім того, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб'єктивну сторону.
Зазначені вимоги суд першої інстанції також виконав у повному обсязі.
Дії обвинуваченої ОСОБА_1 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 110 КК як публічний заклик до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Безпосереднім об'єктом цього кримінального правопорушення є відносини щодо забезпечення територіальної цілісності й недоторканності України в межах установлених кордонів. Територіальна недоторканність України є невід'ємною складовою її самостійності та незалежності. Частина 3 ст. 2 Конституції України проголошує, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Відповідно до ст. 73 Конституції України виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України.
Об'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується діями, які можуть виявитися у чотирьох формах: дії, спрямовані на зміну меж території України; дії, спрямовані на зміну меж державного кордону України; публічні заклики до вчинення таких дій; розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій.
Перші дві форми дій можуть бути вчинені насильницьким (у тому числі і збройним) або іншим шляхом всупереч Конституції України або нормам міжнародного права (наприклад, спроба змінити межі території України на користь іншої держави; вчинення конфлікту на державному кордоні України, пов'язаного зі спробою змінити межі кордону, в тому числі шляхом збройного нападу на прикордонну заставу).
Публічні заклики до вчинення вказаних дій означають усні (на мітингу, зборах, по радіо тощо) або письмові звернення до громадян (невизначеної або певної групи людей). Заклики можуть бути пов'язані зі спробами схилити невизначену кількість людей або певні організації чи інші угруповання до виходу автономної республіки, області, району або міста зі складу України або до відокремлення частини території України і приєднання її до території іншої держави.
Кримінальне правопорушення вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у ч. 1 ст. 110 КК дій.
Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу. При цьому для перших двох форм кримінального правопорушення обов'язковою є також наявність спеціальної мети - змінити межі території або державного кордону України.
Для публічних закликів до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території або державного кордону України, зазначена мета не є обов'язковою ознакою складу. Відповідальність за ці дії має нести й особа, яка особисто не має такої мети, у зв'язку з чим довід сторони захисту про недоведеність того, що ОСОБА_1 діяла з метою зміни меж території або кордонів України всупереч установленому в Конституції України порядку за обставин, встановлених судом першої інстанції, є безпідставним.
Що стосується твердження сторони захисту в касаційній скарзі про відсутність підстав для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_1 , то суд касаційної інстанції вважає його неспроможним.
За матеріалами справи, кримінальне провадження, яке перебуває на розгляді суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_1 , внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 22018140000000084 від 07 грудня 2018 року та було виділено з матеріалів кримінального провадження № 22018140000000060 від 09 серпня 2018, яке у свою чергу було виділено з кримінального провадження № 22016140000000072 від 29 вересня 2016 року, а останнє - з кримінального провадження № 22015140000000063 від 26 березня 2015 року, у яке включено кримінальні провадження № 22015140000000122 та № 22015140000000123 від 20 липня 2015 року.
Необхідно зазначити, що 20 липня 2015 рокузаступник начальника ГВ ЗНД УСБУ у Львівській області подав рапорт про виявлене кримінальне правопорушення. Так, у ході здійснення оперативно-службової діяльності він отримав інформацію щодо протиправної діяльності у 2015 році одного з лідерів агенції журналістських розслідувань «Галицький яструб» та однойменної громадської організації - ОСОБА_1 , а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 110 КК. Стосовно вказаного факту 20 липня 2015 року було внесено відомості до ЄРДР за № 22015140000000123.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1 судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 листопада 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_16 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13