Дата документу 27.10.2022 Справа № 937/2921/20
Єдиний унікальний № 937/2921/20 Головуючий в 1 інст. - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/854/22 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
27 жовтня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бокіно Тамбовського району РФ, не маючий громадянства, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 19 червня 2006 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. Звільнений 11 травня 2019 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 22 квітня 2020 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
8 червня 2019 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 , діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаним із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, знаходячись біля залізничного вокзалу станції Мелітополь, розташованого по вул. Чайковського в м. Мелітополі Запорізької області, штовхнув потерпілу ОСОБА_10 та наніс їй один удар рукою в область голови, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_10 впала на землю. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно, відкрито викрав рюкзак темно-зеленого кольору, який не становить для потерпілої матеріальної цінності, в якому знаходились: паспорт громадянина Україна, виданий на ім'я ОСОБА_10 , ідентифікаційний код, виданий на ім'я ОСОБА_10 , кредитна картка АТ «ПриватБанк», видана на ім'я ОСОБА_10 , які не становлять для потерпілої матеріальної цінності, грошові кошти в сумі 250 гривень. Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_8 з карману джинсових шортів потерпілої ОСОБА_10 повторно відкрито викрав мобільний телефон марки «Lenovo A328», в корпусі білого кольору, вартістю 500 гривень, з картою пам'яті 8 Gb, вартістю 100 гривень, та сім-картою мобільного оператора «Київстар», яка не становить для потерпілої матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 850 гривень.
Крім того, 28 вересня 2019 року, приблизно о 22.20 годині, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, з умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, знаходячись в районі автостанції № 2 по вул. Інтеркультурній в м. Мелітополі Запорізької області, наніс потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів по різним частинам тіла. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно, відкрито викрав сумку чорного кольору, яка не становить для потерпілого матеріальної цінності, в якій знаходились: мобільний телефон марки «CUBOT», в корпусі чорного кольору, вартістю 1800 гривень, з сім-картою мобільного оператора «Київстар», яка не становить для потерпілого матеріальної цінності, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 220 гривень; гаманець чорного кольору, який не становить для потерпілого матеріальної цінності, в якому знаходились грошові кошти в сумі 900 гривень; брелок у виді гільзи АКС-74У, який не становить для потерпілого матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2920 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину не визнав.
Крім того, свідок ОСОБА_12 плутався у своїх показаннях, не зміг детально та послідовно розповісти про події, дані в протоколах пред'явлення особи для впізнання різняться з поясненнями, наданими свідком ОСОБА_12 , в частині часу придбання мобільного телефону та моделі телефону, що суперечить показанням та є недопустимим доказом, що спростовує факт вчинення кримінального правопорушення.
Вважає, що показання потерпілих та свідків є неналежними доказами, так як мають суперечливий характер, ніякими належними та допустимими доказами не підтверджуються.
Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що обвинувачений підходив до неї та повідомив про те, що він вночі купив телефон на вокзалі, а потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що хтось вдарив його по голові, він втрачав свідомість, а як забрали його сумку він не бачив.
Тобто з показань допитаних свідків не вбачається, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.
Також суд першої інстанції не врахував те, що протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками за участі потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 є недопустимими доказами, оскільки зазначені слідчі дії були проведені за участі неповнолітнього понятого, а слідча дія за участі свідка ОСОБА_12 проводилась не в тому місці, яке зазначено в протоколі цієї слідчої дії.
Крім того, свідок ОСОБА_12 особисто повідомив, що не пам'ятає, де саме складався зазначений протокол.
Недопустимими є і протоколи проведення слідчих експериментів від 30 березня 2020 року з відеозаписами до них, оскільки під час їх проведення не проводилось жодних вимірювань чи дослідів, і фактично це зафіксований на відеозаписі допит потерпілих.
За таких обставин вважає, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а висновки суду є безпідставними та однобічними.
Просить вирок у відношенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.
Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 , який час розгляду провадження етапований та знаходиться під вартою в ДУ «Вінницька УВП № 1», із заявою про забезпечення його участі в судовому засіданні апеляційного суду або із заявою про відкладення розгляду справи не звернувся.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, яка вирок суду вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що телефон у потерпілої ОСОБА_10 він не викрадав, цей телефон він купив влітку 2019 року у двох чоловіків на вокзалі за 300 гривень. Він використовував цей телефон приблизно місяць або два, змінив у додатку «Viber» фото потерпілої на своє. Йому телефонували на цей телефон, просили повернути телефон і документи, але документів у нього не було, а телефон він захотів повернути за гроші та назвав суму в розмірі 800 гривень. Перебуваючи в СІЗО, він зустрів чоловіка, який придбав цей телефон у ОСОБА_14 , а потім ці чоловіки продали телефон йому. Назвати цього чоловіка він не може.
Крім того, телефон у потерпілого ОСОБА_11 він не викрадав, потерпілого вперше побачив під час судового засідання. Того дня був день міста, він гуляв в центрі міста, дивився концерт, салют, проводжав якихось людей, а після пішов додому. Через місяць йому подзвонили працівники поліції та сказали, що він продав таксисту викрадений телефон. ОСОБА_12 він знає, відносини між ними нормальні, телефон йому він не продавав, чому ОСОБА_12 так каже, не знає, можливо йому щось пообіцяли або налякали.
У подальшому обвинувачений пояснив, що він був присутній під час скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 , цей злочин скоїв інший чоловік, а він стояв поруч. Хто цей чоловік, обвинувачений не назвав.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Позиція обвинуваченого зводиться до того, що належний потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон він купив у двох чоловіків за 300 гривень, а злочин у відношенні потерпілого ОСОБА_11 вчинив не він, а інший чоловік, назвати якого він не може.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілих, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції показала, що 8 червня 2019 року, приблизно о 14.00 годині, вона йшла додому через залізничний парк, коли почула, що хтось біжить. ОСОБА_8 напав на неї, різко розвернув її за плече, вдарив у голову, зірвав рюкзак з речами та документам, а вона впала на землю. Після цього він дістав з карманів її шортів телефон і гроші. Наступного дня вона звернулася до поліції. Пізніше сестра їй сказала, що у додатку «Viber» змінилася фотографія на її номері телефону, і вона побачила, що чоловік на фото схожий з тим чоловіком, який на неї напав. У поліції їй також показували фото в додатку «Viber», але вона сумнівалася, а коли їй пред'явили фотографії для впізнання, вона точно впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , за результатами чого були складені необхідні документи. Після цих подій обвинувачений підходив до неї, казав, що це не він забрав її телефон, що він його купив. Це було вночі на залізничному вокзалі, вона злякалася і не заперечувала обвинуваченому. Також за її участі проводився слідчий експеримент, де вона все самостійно розказувала і показувала слідчому, як все відбувалося, ніхто їй не вказував, що і як говорити.
Потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що наприкінці вересня 2019 року, приблизно о 23.00 годині, він повертався додому. Проходячи повз автовокзал, на автобусній зупинці навпроти автовокзалу стояли двоє чоловіків, один стояв боком, а інший - обличчям до нього, він його бачив і запам'ятав - це був обвинувачений. Перед мостом на нього напали двоє чоловіків, хтось вдарив його по голові, він впав та втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то один з цих чоловіків бив його кулаком по голові, нанісши приблизно 5-7 ударів, це був обвинувачений. Сумки при собі у нього вже не було, як забирали сумку, він не бачив. Після цього чоловіки побігли в бік автовокзалу. У поліції він самостійно впізнав обвинуваченого по фото, йому ніхто не допомагав і не підказував. Також за його участі проводився слідчий експеримент, де він сам все розказував і показував.
Свідок ОСОБА_15 , яка є сестрою потерпілої ОСОБА_10 , у суді першої інстанції показала, що у червні 2019 року пізно ввечері їй в додатку «Viber» прийшло повідомлення, що сестра змінила номер телефону, вона їй написала, але ніхто не відповів. Вона побачила, що абонент « ОСОБА_16 » змінив номер і фото, на аватарці був зображений парубок, ім'я зазначено як « ОСОБА_17 », це був обвинувачений. Наступного дня вона дізналася, що на сестру напали в районі залізничного вокзалу і забрали телефон, особисті речі, паспорт.
Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показав, що він купив телефон у обвинуваченого ОСОБА_8 , коли це точно було, він не пам'ятає. Тоді він таксував, стояв на залізничному вокзалі, до нього підійшов обвинувачений і запропонував купити телефон, він подивився цей телефон і придбав його. Телефон був чорного кольору, назву він не пам'ятає. ОСОБА_8 сказав, що телефон віддали йому за борги, жодних проблем не буде. Телефоном користувалась його дружина, але згодом прихали працівники поліції, які забрали телефон. В поліції його допитували і показували фото, на яких він впізнав обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції показав, що восени 2019 року він був понятим під час впізнання за фотознімками у відділі поліції. Чоловікам показували фото, на яких вони когось впізнали. Були складені необхідні документи, він їх підписав, жодних зауважень при цьому не було.
Крім того, судом першої інстанції були належним чином оцінені показання свідка ОСОБА_19 , допитаного за клопотанням сторони захисту, які були обґрунтовано визнані такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки, по-перше, вони повністю не узгоджуються з показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , інших свідків та дослідженими документами, а по-друге, суперечать поясненням, які були надані самим обвинуваченим ОСОБА_8 .
За таких обставин колегія суддів вважає, що свідок ОСОБА_19 є зацікавленою особою, тому його показання не можуть бути враховані як об'єктивні та неупереджені.
Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілих та свідків.
Показання вищезазначених потерпілих та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: протокол огляду місця події від 9 червня 2019 року (т. 1, а.с. 167), протокол огляду місця події від 30 вересня 2019 року (т. 1, а.с. 181-182), протокол огляду предмету від 1 липня 2019 року (т. 1, а.с. 169-170), протокол огляду предмету від 28 жовтня 2019 року (т. 1, а.с. 174-175), протокол огляду предмету від 23 жовтня 2019 року (т. 1, а.с. 187), і вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт проведення оглядів на місцях скоєння злочинів та проведення оглядів мобільних телефонів і скріншоту фотографії.
Всі обставини, доведені вищевказаними доказами, обвинуваченим не оспорюються.
Разом з тим, з протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 жовтня 2019 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 на фото № 2 за кольором шкіри, формою носа та зачіскою впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 8 червня 2019 року, в обідній час, знаходячись в парку по вул. Чайковського в м. Мелітополі Запорізької області, вдарила її по голові та відкрито заволоділа її майном (т. 1, а.с. 177-179).
З протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 жовтня 2019 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 на фото № 4 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 28 вересня 2019 року скоїла відкрите викрадення його майна із застосуванням насильства (т. 1, а.с. 183-185).
З протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 жовтня 2019 року вбачається, що свідок ОСОБА_12 на фото № 1 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка наприкінці вересня 2019 року, у вечірній час, знаходячись на площі біля залізничного вокзалу м. Мелітополя, продала йому мобільний телефон марки «CUBOT», в корпусі чорного кольору, за 500 гривень (т. 1, а.с. 190-192).
З протоколів проведення слідчих експериментів від 30 березня 2020 року та відеозаписів до них вбачається, як потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 детально продемонстрували, за яких обставин у них було відкрито викрадено належне їм майно. У ході проведення даних слідчих дій потерпілі надали пояснення, які є аналогічними їх показанням, наданим під час допиту в суді першої інстанції (т. 1, а.с. 193-196, 197-201).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв'язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив саме відкрите викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об'єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.
Так, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, їх показання повністю узгоджуються між собою та показаннями допитаних свідків, а також з іншими дослідженими доказами.
Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об'єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
На переконання колегії суддів, жодних об'єктивних підстав для обмови потерпілими обвинуваченого стороною захисту не наведено.
Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю узгоджуються, і докладність змісту їх показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілих підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_8 повністю спростовує твердження сторони захисту про недостовірність їх показань.
Колегія суддів також враховує позицію потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яка полягає в тому, що вони, як на стадії досудового розслідування (під час проведення слідчих експериментів та пред'явлення для впізнання за їх участі), так і протягом судового розгляду, надавали абсолютно узгоджені показання з приводу обставин відкритого викрадення обвинуваченим ОСОБА_8 майна потерпілих, які категорично повідомили, що саме обвинувачений наносив їм удари та заволодів їх майном.
Крім того, зміст протоколів пред'явлення для впізнання за фотознімками та протоколів проведення слідчих експериментів за участі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , без жодних сумнівів доводять, що саме ОСОБА_8 відкрито заволодів майном, яке належить потерпілим.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не міг посилатись у мотивувальній частині вироку на протоколи проведення слідчих експериментів за участі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з огляду на наступне.
Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19) зазначила, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Слідчий експеримент передбачає безпосередню участь підозрюваного у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв'язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін "показання" в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у системному зв'язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому.
Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України.
За таких обставин Верховний Суд зробив висновок про те, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
В даному провадженні з протоколів проведення слідчих експериментів вбачається, що потерпілі на місці вчинення злочину добровільно та детально продемонстрували відомі їм фактичні обставини заволодіння їх майном, вказали на механізм нанесення їм тілесних ушкоджень.
При цьому, під час проведення слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис, брали участь поняті, потерпілі виявляли бажання добровільно надати пояснення по справі, а від учасників жодних скарг чи клопотань не надходило.
Отже зі змісту вказаних протоколів проведення слідчих експериментів вбачається, що потерпілі приймали безпосередню участь у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань, у зв'язку з чим, на переконання колегії суддів, таку форму слідчого експерименту не можна розцінювати як допит, який не має доказового значення відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України в суді.
За таких обставин колегія суддів вважає допустимими доказами протоколи проведення слідчих експериментів від 30 березня 2020 року, тому суд першої інстанції обґрунтовано посилався на них при ухваленні судового рішення.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи пред'явлення обвинуваченого для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.
Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Як убачається з протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, таке пред'явлення відбувалось за участі понятих, зображені на фотознімках особи не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Крім того, з протоколів пред'явлення для впізнання вбачається, що вони відповідають вимогам ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, оскільки в них зазначено, що у потерпілих та свідка перед пред'явленням особи для впізнання було з'ясовано про те, чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу.
Вказані слідчі дії проводились у присутності двох понятих, що підтверджується їх особистими підписами, жодних зауважень чи доповнень від понятих чи інших учасників слідчих дій не надходило.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що пред'явлення особи обвинуваченого для впізнання за фотознімками було проведено в порядку, передбаченому КПК України, вказані документи є належними та допустимими доказами, які повністю узгоджуються з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що у ході проведення слідчих дій були допущені порушення вимог КПК України є необґрунтованими, оскільки на думку колегії суддів, у ході даного кримінального провадження не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону які би давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, указувати на незаконність проведених процесуальних дій чи ухвалених рішень.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу того, що свідок ОСОБА_12 не пам'ятає багатьох обставин справи (коли він придбав у обвинуваченого мобільний телефон, модель телефону), то колегія суддів вважає, що з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину до моменту допиту свідків в суді першої інстанції, вказані в апеляційній скарзі обставини не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.
До того ж, як вірно зазначив суд першої інстанції, чинний КПК України не містить жодних вказівок про те, що виключно повнолітні особи можуть бути понятими під час проведення слідчих (розшукових) дій.
Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.
Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м'якого покарання відсутні.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4