26 жовтня 2022 року
справа №380/5173/22
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючий суддя Кравців О.Р.,
за участю:
секретар судового засідання Шийович Р.Я.,
від позивача ОСОБА_1 ,
від відповідача не з'явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби України, про визнання протиправним і скасування висновку.
Суть справи.
До Львівського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області (далі - позивач) з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-12-003175-b від 18.02.2022.
Підставою позову вказано протиправність оскаржуваного висновку через невірне застосування та трактування відповідачем положень ст.ст. 17, 33, 41 Закону України “Про публічні закупівлі”. Позивач вказує, що відповідач висновком від 18.02.2022 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-12-003175-b зобов'язав здійснити заходи щодо усунення порушень, а саме:
- «вжити заходи щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2 щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів від 04.01.2022 №040413-050122ТШК-44/А95 та від 04.01.2022 №040413- 050122ТШК-43/А92»;
- «привести у відповідність умови п. 4.6 договору від 31.12.2021 №48ПТ-14972/21, укладеного з ТОВ «ОККОпостач», до умов тендерної документації та змісту».
Відповідач, на думку позивача, дійшов невірних висновків, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Вест Кард» з підстави відсутності документів, які згідно з Законом не мають права вимагати замовники для подання та які і не вимагались замовником.
Позивач звертає увагу на той факт, що вимога відповідача є безпідставною, оскільки норми Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагають документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Окрім того, позивач не погоджується із висновком Держаудитслужби в частині порушення вимог ст.ст. 33, 41 Закону через зміну формулювання п. 4.6., посилаючись на те, що у проекті Договору у формулюванні п. 4.6. допущена описка.
Ухвалою від 14.03.2022 суд відкрив загальне позовне провадження в адміністративній справі.
Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві. Вважає висновок чітким та об'єктивним. Вказує, що нормою Закону чітко та імперативно визначено обов'язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.
Звертає увагу суду, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, Закон) безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем, а саме - відхилити тендерну пропозицію такого учасника та визначити іншого переможця. Однак позивачем такі дії вчинено не було, натомість укладено договір з ТОВ «Вест Кард».
Відповідач наголошує, що наявність норми у Законі щодо заборони Замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість Замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов'язку відповідно до цього ж Закону надати Замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
Щодо порушення позивачем вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (договори з переможцями торгів укладено не у відповідності до вимог тендерної документації Замовника та їх умови відрізняються від змісту тендерних пропозицій відповідних учасників-переможців), відповідач дійшов висновку, що укладені договори не відповідають тендерним пропозиціям, а також тендерній документації в частині строків відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором.
Зважаючи на викладене, відповідач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби обґрунтованим та вмотивованим.
Представник позивача подав відповідь на відзив, у якій він додатково обґрунтовує підставність позовних вимог.
Ухвалою суду від 15.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Представник позивача подав додаткові пояснення в яких наголошено, що викладена у висновку інформація про порушення позивачем ч. 4 ст. 41 Закону призведе до настання наслідків недійсності договору №48ПТ-14972/21 від 31.12.2022, укладеного з TОB «ОККО-Постач». Тому, позивач вніс зміни до укладеного договору та привів його у відповідність до проекту шляхом укладення додаткової угоди від 23.02.2022. Також, у додаткових поясненнях представник позивача зазначив, що відсутні правові підстави для розірвання договорів № 040413-050122ТШК-44/А95 та № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022 укладених із ТОВ «Вест Кард».
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.
Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив.
Суд заслухав доводи представника позивача, дослідив подані докази, всебічно та повно з'ясував всі обставини, та,-
Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області є підприємством, основним видом діяльності якого надання послуг з водопостачання та водовідведення.
На підставі наказу від 28.01.2022 № 62 начальник Західного офісу Держаудитслужби прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі № UА-2021-11-12-003175-b, проведеної, комунальним підприємством «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області на 2022 рік (UA-Р-2021-11-12-005254-b); оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області; реєстри отриманих тендерних пропозицій (за Лотами 1, 2, 3); протоколи розкриття тендерних пропозицій (за Лотами 1, 2 та 3); протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Постач» (далі - ТОВ «ОККО-Постач») та товариства з обмеженою відповідальністю «Вест-Кард» (далі - ТОВ «Вест-Кард») за Лотами 1,2, 3; опубліковані 20.12.2021 протоколи прийняття рішення уповноваженою особою щодо розгляду тендерних пропозицій (за Лотами 1,2, 3); повідомлення про намір укласти договір (за Лотами 1,2,3); опубліковані переможцями тендеру за Лотами 1,2, З документи після аукціону; договір № 040413-050122ТШК-44/А95 від 04.01.2022 (по Лоту 1), договір № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 2), договір № 48ПТ-14972/21 від 31.12.2021 (по Лоту 3); опубліковане комунальним підприємством «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області під час моніторингу (03.02.2021) пояснення на запит органу державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу складено та опубліковано 18.02.2022 в електронній системі закупівель висновок, яким встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2, визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору як переможцем тендеру по Лотах 1 та 2, встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону.
Внаслідок аналізу відповідності умов договорів переможців за Лотами 1,2 та 3 умовам тендерної документації та змісту тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач у висновку від 18.02.2022 про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-12-003175-b зобов'язав Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області здійснити заходи щодо усунення порушень вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходів щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2 щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів від 04.01.2022 № 040413-050122ТШК-44/А95 та від 04.01.2022 № 040413-050122ТШК-43/А92. Крім того, привести у відповідність умови п. 4.6 договору від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21, укладеного з ТОВ «ОККО-Постач», до умов тендерної документації та змісту тендерної пропозиції TOB «ОККО-Постач». Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи справу суд керується таким.
Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до преамбули Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (Закон - № 922-VIII), з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Суд звертає увагу, що положення Закону України “Про публічні закупівлі”, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частиною 6 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов'язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 10 ст. 8Закону України “Про публічні закупівлі” у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.
Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Згідно зі ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Щодо встановлених при проведенні моніторингу порушень суд зазначає таке.
Суд з'ясував, що відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення ч. 7 ст. 33 Закону України “Про публічні закупівлі” (Замовником не відхилено по Лотах 1 та 2 тендерні пропозиції ТОВ «Вест Кард», яким не надано документи, що підтверджують відсутність визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону підстав, а укладено з ним договори № 040413-050122ТШК-44/А95 від 04.01.2022 на суму 366480,00 грн та № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022 на суму 2565300,00 гривень) та порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” (договори від 04.01.2022 № Д040413-050122ТШК-43/А92 та № 040413-050122ТШК-43/А92, а також договір від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 укладено не відповідно до вимог тендерної документації Замовника та їх умови відрізняються від змісту тендерних пропозицій відповідних учасників-переможців).
Позивач у позовній заяві вказує, що не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-12-003175-b від 18.02.2022; вважає його незаконним та необґрунтованим. Покликається на те, що відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Суд звертає увагу на ч. 3 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” в якій зазначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Також, згідно з нормою ч. 5 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Водночас не встановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов'язку відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” має наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” розрізняє поняття “переможця процедури закупівлі” та “учасника процедури закупівлі”. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37).
Таким чином, учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом.
Суд наголошує, що суб'єкт господарювання набуває статусу переможця процедури закупівлі з дня коли позивач повідомив про намір укласти з ним договір.
Щодо встановленого порушення позивачем вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (договори з переможцями торгів укладено не відповідно до вимог тендерної документації Замовника та їх умови відрізняються від змісту тендерних пропозицій відповідних учасників-переможців).
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Також, відповідно до вимог ч. 6 ст. 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відтак даними нормами Закону України “Про публічні закупівлі” визначено обов'язок замовника укласти з переможцем договір про закупівлю, умови якого не повинні відрізнятись від вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Аналізом відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено, що умови укладених за результатами тендеру з переможцем TOB «Вест-Кард» договорів № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 1) та № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 2), а також договору з переможцем ТОВ «ОККО-Постач» від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 (по Лоту 3) відрізняються від змісту тендерної документації Замовника та тендерних пропозицій учасників. Так, в проекті договору про закупівлю, що наведений у тендерній документації (Додаток 3), міститься розділ 4 «Поставка товару», у пункті 4.6 якого вказано, що датою відпуску товару є дата отримання оператором АЗС картки на пальне від клієнта та що постачальник забезпечує протягом дії договору облік виданих та невикористаних карток, останньою датою відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором, є 31 березня 2022 року.
Слід зазначити, що за умовами тендерної документації (пункт 4 частини 2 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції») учасник має надати у складі тендерної пропозиції згоду з умовами договору - довідка в довільній формі про згоду з умовами проекту договору, що є додатком до тендерної документації, учасниками торгів подано згоди з умовами проекту договору: ТОВ «Вест-Кард» (Файл «Довідки листи.pdf») по Лоту 1 та (Файл «Довідки листи.pdf») по Лоту 2, а також ТОВ «ОККОПостач» - (Файл «Інші документи.7z») по Лоту 3. Крім того, учасником торгів ТОВ «Вест-Кард» долучено у складі тендерної пропозиції проект договору (Файл «дог тех вим 95») по Лоту 1 та (Файл «дог тех вим 92») по Лоту 2, а також учасником ТОВ «ОККО-Постач» (Файл «Інші документи.7z») по Лоту 3, у яких умови п. 4.6 відповідають аналогічному пункту Проекту договору тендерної документації Замовника.
Проте в укладених за результатами тендеру договорах від 04.01.2022 № 040413-050122ТШК-44/А95 та № 040413-050122ТШК-43/А92, а також договорі від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 умови пункту 4.6 змінено, а саме останньою датою відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором, вказано 31 березня 2023 року.
Позивач на спростування вказаного зазначає, що у проекті договору у п. 4.6 допущена описка. З позиції суду, таке покликання позивача є безпідставним, оскільки допущення такої описки змінює умови договору, зокрема, терміни поставки товару. Як наслідок укладення такого договору суперечить Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки ч. 4 ст. 41 Закону чітко визначає що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Отже, суд дійшов висновку, що позивачем в порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону укладено договори, умови яких не відповідають змісту тендерної пропозиції переможців процедури закупівлі та умовам, встановленим у тендерній документації.
Також позивач у додаткових поясненнях від 05.10.2022 зазначив, що відповідно до висновку Західного офісу Держаудитслужби позивача було зобов'язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку. Водночас позивач стверджував, що ні Закон України “Про публічні закупівлі”, ні Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Отже, відсутні підстави для розірвання договорів.
З цього приводу суд наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 “Про утворення Державної аудиторської служби України”, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 “Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби” до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Згідно з підп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов'язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов'язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об'єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з підп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Частиною 2 ст. 15 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Аналіз викладених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.
Ба більше, суд погоджується з доводами сторони відповідача стосовно того, що позивачу було надано альтернативні варіанти для усунення порушень, зокрема, щодо оприлюднення інформації про усунення порушень або інформації, яка свідчить про неможливість його усунення. Позивач скористався цим правом та оприлюднив заперечення в електронній системі закупівель /арк.спр. 53/. Однак обґрунтовуючи позовні вимоги акцентує увагу тільки на розірванні договору.
Суд звертає увагу, що відповідно до п.п. 8, 9 ч. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Крім того, суд акцентує увагу на тому, що позивач 25.02.2022 оприлюднив у електронній системі закупівель заперечення щодо висновку, у яких повідомив, що на виконання зазначених у висновку зобов'язань змінено формулювання п. 4.6. договору від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21, укладеного з TOB «ОККО Постач», та приведено його у відповідність до умов проектної документації. Окрім того, ініційовано внесення аналогічних змін у договори № 040413-050122ТШК-44/А95 та № 040413-050122ТШК-43/А92 від 04.01.2022, укладені із ТОВ «Вест Кард». Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області самостійно за згодою з переможцем тендеру вжив заходів щодо виконання одного зі зобов'язань, що з позиції суду спростовує аргументи позивача щодо того, що висновок порушує його права. Тобто, позивач не довів та не обґрунтував, чим саме оскаржуваний висновок порушує його права.
Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими, а тому, у задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до приписів ст. 139 КАС України судовий збір покладається на позивача.
Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 КАС України, суд,-
1. У задоволенні позову відмовити повністю.
2. Судовий збір покласти на позивача.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 07.11.2022.
Суддя Кравців О.Р.