Справа № 466/1600/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/736/22 Доповідач: ОСОБА_2
04 листопада 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 466/1600/22 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пустомити Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2022 року,
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, 09.02.2022 близько 20:00 год., перебуваючи в торговому залі магазину «Близенько», який знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 14 у м. Львові, маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку залу магазину таємно викрав чорний шоколад «Міленіум Голд» у кількості 3 шт. вартістю 75,90 грн, шоколад білий «Міленіум Голд» у кількості 3 шт. вартістю 75,90 грн, шоколад молочний «Міленіум Голд» у кількості 2 шт. вартістю 50,60 грн, батончик «Снікерс» у кількості 3 шт. вартістю 53,85 грн, які заховав у кишені та рукави куртки та намагався покинути приміщення магазину, однак не довів свого умислу до кінця, оскільки був затриманий працівниками магазину.
На вирок суду зпрокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу,у якій просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання зач. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 червня 2022 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для скасування вироку.
Звертає увагу, що ОСОБА_5 раніше засуджений Сихівським районним судом м. Львова від 26 червня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, а кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 09 лютого 2022 року, тобто до ухвалення вироку Сихівським районним судом м. Львова від 26 червня 2022 року.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу заперечив, просив вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставину, яка пом'якшує покарання, - його щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі, з чим погоджується колегія суддів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, встановленими у ч.1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку (ч. 4 ст. 70 КК України).
ОСОБА_5 був засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
У той же час, кримінальне правопорушення за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2022 року ОСОБА_5 вчинив 09 лютого 2022 року, тобто до ухвалення вироку Сихівським районним судом м. Львова.
При цьому, згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлений попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. А тому, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).
Суд першої інстанції не врахував вищезазначене, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи наведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
При призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, кількість кримінальних правопорушень, які входять до сукупності, тяжкість їх наслідків, та вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 червня 2022 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії вироку.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4