Справа № 459/1995/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/724/22 Доповідач: ОСОБА_2
28 жовтня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 465/10251/21 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червонограда, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 307 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року,
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 28 травня 2021 року. Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав, після чого почав незаконно зберігати, з метою незаконного збуту наркотичний засіб у вигляді кристалічної речовини білого кольору «МЕТАДОН», обіг якого обмежено. В подальшому 05 травня 2021 року на вул. Шашкевича, 9а у м. Червонограді, Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору «МЕТАДОН» масою 0,1565 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 700 (сімсот) гривень.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав, після чого почав незаконно зберігати, з метою незаконного збуту наркотичний засіб у вигляді кристалічної речовини білого кольору «МЕТАДОН», обіг якого обмежено. В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, 21.05.2021 на вул. Шашкевича, 9а у м. Червонограді, Львівської області, незаконно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору «МЕТАДОН» масою 0, 0606 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 700 (сімсот) гривень.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього переглянути та встановити фактичні обставини справи.
Апелянт заперечує факт збуту ним наркотичного засобу. Стверджує про наявність провокації з боку правоохоронних органів.
Зазначив, що особу закупника він знає - це ОСОБА_10 . Останній двічі звертався до нього з метою придбання наркотиків через оголошення в мережі інтернет. ОСОБА_11 давав йому кошти, які він через банківський термінал переказував продавцю в інтернеті. Після того, як він отримував відомості про місце знаходження пакетика з наркотичною речовиною, який він сам забирав та в подальшому вживав разом з ОСОБА_12 .
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог захисника зазначає, що вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим.
Звертає увагу на провокацію з боку правоохоронних органів.
Вказує на те, що ОСОБА_5 на стадії досудового розслідування звернувся із заявою в Червоноградську окружну прокуратуру від 30.06.2021 про те що відносно нього працівниками поліції була вчинена провокація, що надалі підтвердив у суді. Проте правоохоронні органи не перевірили належним чином його заяву, більше того навіть не внесли відомості в ЄРДР.
Зазначає, що особа, яка виступала в ролі оперативного закупника ОСОБА_9 не була допитана у суді. Прокурор у суді повідомив, що вказана особа померла, проте жодних доказів цього не надав.
Вказує, що ОСОБА_13 вже неодноразово брав участь в якості закупника - агента поліції та був закупником під час оперативних закупок. На думку захисника, практика судів свідчить про те, що використання одного й того ж агента в рамках різних кримінальних справ свідчить про провокацію злочину.
Звертає увагу на відсутність доказів про джерело залучення коштів у матеріалах кримінального провадження, що свідчить про недоведеність вини обвинуваченого і про незаконність проведення оперативних закупок.
Звертає увагу, що у справі відсутні докази збуту ОСОБА_5 будь-яких наркотичних засобів або підозра на такий збут, а тому вказана подія мала виключно разовий характер, який спровокований працівниками поліції та їх агентом, який до того ж є добрим знайомими ОСОБА_5 .
Апелянту не зрозуміло, яким чином ОСОБА_5 опинився в рамка кримінального провадження № 12020140150000368, якщо до ЄРДР внесено відомості по факту посилки гр. ОСОБА_14 до гр. ОСОБА_15 .
Стверджує, що під час вручення підозри ОСОБА_5 не був присутній захисник.
При цьому регіональний ЦБВПД у Львівській області був повідомлений про затримання лише о 10 год. 42 хв.
У зв'язку з наведеним апелянт вважає, що підозра ОСОБА_5 була вручена незаконно, і як наслідок усі подальші слідчі дії проведені органом досудового розслідування та обвинувальний акт є незаконними.
Також, на думку апелянта суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_16 з метою підтвердити, що легендований закупник ОСОБА_9 є ОСОБА_17 та агентом поліції, який неодноразово вчиняв такі провокативні дії, а тому в цій частині судом допущено неповноту судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 про безпідставність доводів апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг з наведених у них мотивів, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Зі змісту ст. 370 КПК України випливає, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У частині другій ст. 87 КПК України надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Зміст частини 2 статті 91 КПК України передбачає, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
З наведеної норми вбачається, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. В той час, як за обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлюються подія кримінального правопорушення, винуватість, форма вини, тощо.
Суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об'єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнав, факт збуту наркотичного засобу заперечив. Пояснив, що закупник, особа якого йому відома, двічі звертався до нього з метою придбання наркотиків через оголошення в мережі інтернет. Підтвердив, що закупник давав йому кошти, які він через банківський термінал переказував продавцю в інтернеті. Після того, як він отримував відомості про місцезнаходження пакетів з наркотичною речовиною, він самостійно їх забирав та, залишивши якусь частину собі, решту віддавав закупнику. Стверджував, що залишену собі наркотичну речовину він вживав разом із закупником. Підтвердив, що не заперечує події, які відображені на оперативному відео, однак вказав, що його дії повністю були спровокованими працівниками поліції через закупника.
Незважаючи на невизнання вини, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_18 , який у суді першої інстанції пояснив, що є сусідом ОСОБА_19 - друга ОСОБА_5 . Вказав, що Гук разом із ОСОБА_5 часто брали у нього телефон на ніч, з метою користування мережею інтернет. Про те, що його телефон було вилучено і арештовано при затриманні ОСОБА_5 , йому стало відомо від сусіда ОСОБА_19 ; протоколами огляду грошових купюр від 05.05.2021, 21.05.2021; протоколами огляду покупця від 05.05.2021, 21.05.2021; заявами від 05.05.2021, 21.05.2021; протоколами огляду місця події від 05.05.2021, 21.05.2021; постановами про визначення речей речовим доказом від 06.05.2021, 21.05.2021.
Крім цього, як вбачається з протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи від 26 травня 2021, 05 травня 2021 року о 11:41 год. та 21 травня 2021 року о 11:52 год. на вул. Шашкевича, 9а, у м. Червонограді Львівської області, ОСОБА_5 при зустрічі з ОСОБА_9 збув паперові згортки останньому за 700,00 грн кожен, два паперові згортки були наповнені порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є наркотичною речовиною «МЕТАДОН», що підтверджується висновками експерта № СЕ-19/114-21/7557-НЗПРАП від 12.05.2021, № СЕ-19/114-21/8662-НЗПРАП від 26.05.2021.
Час, місце, спосіб вчинення злочину, передача коштів підтверджується відеозаписами з технічного носія Micro SD card інв. № 430 від 05.05.2021 та 21.05.2021, на яких зображено оперативні закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_9 у обвинуваченого ОСОБА_5 . Вказані відеозаписи підтверджують вільний характер спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_9 , а також самостійність і добровільність дій обвинуваченого щодо збуту наркотичного засобу.
Зазначені оперативні закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5 були санкціоновані постановою про проведення контролю за вчиненням злочинів від 27.04.2021, винесеної прокурором Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_20 .
Окрім цього, законність проведення зазначених вище НС(Р)Д щодо обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується розсекреченими клопотанням слідчого Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_21 про проведення НС(Р)Д від 13.04.2021, 17.04.2021 та ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 21.04.2021.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 про наявність провокації з боку правоохоронних органів слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, слід дійти висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція ОСОБА_9 щодо бажання придбати наркотичні засоби носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого обвинувачений ОСОБА_5 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики.
Все це підтверджується, окрім іншого, даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.05.2021, де відображено процес купівлі наркотичного засобу, висловлення пропозиції, отримання грошових коштів, що і було досліджено судом першої інстанції.
Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При цьому, відповідно до правової позиції Суду, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.
Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00),).
Умови дотримання вказаних гарантій, вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01).
Те, що покупець раніше був знайомий з обвинуваченим, про що стверджує як сторона захисту, так і сам свідок, само по собі не свідчить про провокацію вчинення кримінального правопорушення.
Крім цього, судом не встановлено, що указана особа мала особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимсь чином була в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування.
Апеляційний суд, перевіривши доводи обвинуваченого щодо його звернення із заявою в Червоноградську окружну прокуратуру від 30.06.2021 про вчинення щодо нього провокації зі сторони працівників поліції, дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений звертався із відповідною заявою до місцевої прокуратури, у зв'язку з чим, 08.07.2021 таку скеровано для розгляду в ДБР, та роз'яснено ОСОБА_5 право на оскарження в порядку ст. ст. 303 -307 КПК України до суду, в тому числі щодо невнесення відомостей до ЄРДР. Проте останній таким правом не скористався.
Не знайшла свого підтвердження доводи захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації про правомірність походження грошових коштів, які оперативний покупець використовував для придбання наркотичних засобів. З протоколів огляду покупця від 05 травня 2021 року та 21 травня 2021 року, протоколів огляду грошових купюр від 05 травня 2021 року та 21 травня 2021 року вбачається, що заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів, використані при оперативних закупках, було видано громадянину « ОСОБА_9 » у присутності понятих для проведення оперативної закупки наркотичної речовини «Метадон», обіг якої заборонено законодавством України, у громадянина « ОСОБА_5 » саме працівниками правоохоронних органів. Відсутність в матеріалах даного кримінального провадження письмового підтвердження про виділення таких коштів само по собі, за таких обставин, не є підставою для визнання доказів недопустимими.
Твердження захисника про те, що при здійсненні повідомлення про підозру ОСОБА_5 було порушено його право на захист через відсутність при здійсненні цієї процесуальної дії захисника, є необґрунтованими.
Колегія суддів звертає увагу, що обставини цього кримінального провадження не є такими, що відповідно до вимог ст. 52 КПК вказують на обов'язкову участь захисника.
Крім того, глава 22 КПК не містить будь-яких застережень про необхідність залучення захисника при здійсненні повідомлення особі про підозру.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 28 травня 2021 року ОСОБА_5 було здійснено повідомлення про підозру у зв'язку із встановленням наявності достатніх доказів для цього. Окрім цього, ОСОБА_5 було вручено пам'ятку про процесуальні права та обов'язки, права підозрюваного оголошено та роз'яснено. Надалі, оскільки після повідомлення ОСОБА_5 про підозру, останній виявив бажання мати захисника та не міг його залучити самостійно, цього ж дня о 10 год. 42 хв. було повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, й відповідно призначено захисника ОСОБА_8 .
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні не було допущено порушень права ОСОБА_5 на захист, а тому апеляційний суд відхиляє зазначені доводи захисника.
Призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його характер та суспільну небезпеку; особу винного, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_5 є людиною середнього віку, неодружений, не працює, з 2011 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, скарга щодо нього за місцем проживання не надходило, відсутність обставин, що обтяжують чи пом'якшують покарання.
У зв'язку з наведеним,суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та ОСОБА_5 необхідно призначити покарання за в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, яке при цьому є мінімальним, з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла.
Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.
Отже, апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4