Справа №590/1103/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/215/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
Іменем України
26 жовтня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 590/1103/17 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 17.02.2021, за яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жовтневе Коропського району Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1
визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,
учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
захисника - адвоката ОСОБА_10 ,
установила:
У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях, що належать до сфери управління Держлісагентства. Вимоги обгрунтовані тим, що суд дійшов неправильного висновку про відсутність доказів щодо необхідності придбання саме 19 комплектів сувенірної продукції, про недопустимість протоколів обшуку через відсутність слідчого ОСОБА_12 у групі слідчих та про неналежність висновків експертів щодо вартості майна. Також суд відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою перевірки наданих стороною обвинувачення доказів та не дослідив оригінали документів. Докази щодо придбання продукції у продавця не досліджувалися, як і питання включення до вартості продукції вартості її доставки. Крім того, висновки суду про те, що експерти не роз'яснили свій висновок, не усунули сумніви в його недостовірності та неналежності, не відповідають дійсності.
Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 17.02.2021 ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, і виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Згідно обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред'явлене обвинувачення в тому, що він, обіймаючи посаду директора ДП «Свеське лісове господарство», будучи службовою особою, діючи умисно всупереч інтересів підприємства в інтересах ТОВ «О.П.С.», придбав зайві 27 портретів Президента (розміром 24x18 см) на загальну суму 3375 грн, а також придбав за завищеною на 13526,92 грн ціною Сувенір «Герб малий» в кількості 19 шт. (за ціною 780,83 грн замість 500 грн за одиницю), Сувенір «Герб лісу» в кількості 19 шт. (за ціною 780,83 грн замість 500 грн за одиницю), фото Президента (розміром 24x18 см) в кількості 19 шт. (за ціною 125 грн замість 57 грн за одиницю), фото Президента (розміром 50х37 см) в кількості 14 шт. (за ціною 291,67 грн замість 180 грн за одиницю). Внаслідок цього допущено розтрату коштів ДП «Свеське лісове господарство» на користь ТОВ «О.П.С.» на загальну суму 16901,92 грн.
Дослідивши надані сторонами провадження докази, взявши до уваги доводи сторони обвинувачення та захисту, оцінивши всі обставини, суд першої інстанції, аналізуючи докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а саме розтрати коштів ДП «Свеське лісове господарство» в інтересах третіх осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред'явлене обвинувачення в тому, що він, будучи службовою особою, своїми умисними протиправними діями, які виразилися у розтраті коштів ДП «Свеське лісове господарство» в інтересах третіх осіб, шляхом зловживання службовим становищем, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК.
В обґрунтування висунутого ОСОБА_9 обвинувачення прокурором надано такі докази:
- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (працівники ДП «Свеське лісове господарство»), згідно яких у 2011 р. на складі підприємства отримали великий портрет президента України, по 3-5 малих портретів президента, державний малий герб та герб лісу, які були розміщені в службових кабінетах та актових залах;
- показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (працівники ДП «Свеське лісове господарство»), згідно яких майже в кожному службовому кабінеті та холах контори висіли портрети Президента України, герб лісу та малий державний герб;
- показання свідка ОСОБА_23 , згідно яких вся закуплена сувенірна продукція наявна у підприємства, розміщувалась в кабінетах головних спеціалістів, директора, інженерів, головних лісничих;
- показання свідка ОСОБА_24 (головний бухгалтер ДП «Свеське лісове господарство»), згідно яких вся придбана сувенірна символіка була розділена по підрозділам підприємства, оприбуткована та поставлена на баланс, 38 гербів і 61 портрет Президента України були розміщені в службових кабінетах та холах адміністративних приміщень підприємства;
- показання свідка ОСОБА_25 (завідуюча складом ДП «Свеське лісове господарство»), згідно яких всю придбану сувенірну продукцію було роздано по конторам, лісничим. Продукція розміщувалась в службових кабінетах, холах на першому та другому поверсі, а також в залі засідань;
- витяг з кримінального провадження № 12017200000000188 з ЄРДР за ч.2 ст. 191 КК від 30.09.2017;
- постанову прокурора від 30.09.2017 про виділення матеріалів досудового розслідування з матеріалів кримінального провадження № 12014200000000173 від 29.07.2014 за ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК щодо розтрати бюджетних коштів керівниками лісогосподарських підприємств області при закупівлі у ТОВ «О.П.С.» сувенірної продукції, а також порушень вимог закону при видачі сертифікатів про проходження лісоматеріалів в окреме провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК;
- копію договору на поставку товару № 2/138 від 23.05.2011, укладений між ТОВ «О.П.С.» та ДП «Свеський лісгосп», відповідно якого ТОВ «О.П.С.» (Постачальник) здійснює продаж і доставлення символіки (товар) у відповідності із замовленням ДП «Свеський лісгосп» (Покупець), а покупець оплачує товар у порядку та на умовах, обумовлених даним договором. Номенклатура, кількість і ціна кожної одиниці товару попередньо узгоджується сторонами і встановлюється у рахунку-фактурі Постачальника на кожну одиницю товару, який з моменту належного оформлення вважається специфікацією і невід'ємною частиною договору;
- копію рахунку-фактуру № ОПС-004668 від 26.04.2011, складеного від імені Постачальника ТОВ «О.П.С.», одержувачем в якому зазначене ДП «Свеський лісгосп», умова продажу - попередня оплата, на наступний товар: Сувенір «Герб малий» вартістю 780,83 грн, у кількості 19 шт. на суму 14835,77 грн без ПДВ; Сувенір «Герб лісу» вартістю 780,83 грн, у кількості 19 шт. на суму 14835,77 грн без ПДВ; Сувенір «Фото Президента» (24х18) вартістю 125 грн, у кількості 39 шт. на суму 4875 грн без ПДВ; Сувенір «Фото Президента» (50х37) вартістю 291,67 грн, у кількості 14 шт. на суму 4083,38 грн без ПДВ та Сувенір «Фото Президента» (70х51) вартістю 416,67 грн без ПДВ в кількості 1 шт. Всього з ПДВ 47906 грн;
- видаткову накладну № ОПС-008609 від 05.07.2011, постачальником в якій зазначене ТОВ «О.П.С.», одержувачем - ДП «Свеський лісгосп» на наступний товар: Сувенір «Герб малий» за ціною 780,83 грн, у кількості 19 шт.; Сувенір «Герб лісу» за ціною 780,83 грн, у кількості 19 шт.; Сувенір «Фото Президента» (24х18) за ціною 125 грн, у кількості 46 шт.; Сувенір «Фото Президента» (50х37) за ціною 291,67 грн, у кількості 14 шт.; Сувенір «Фото Президента» (70х51) в кількості 1 шт. Загальна сума 47906 грн;
- копію платіжного доручення від 23.05.2011, платником в якому зазначене ДП «Свеське лісове господарство», одержувачем - ТОВ «О.П.С.», на суму 47906 грн, призначення платежу: Оплата за сувеніри рах. № ОПС-004668 від 26.04.2011, Договір № 2/138 від 23.05.2011 на суму 47906 грн у т. ч. ПДВ 7984,33 грн;
- витяг з журналу-ордеру № 9-л за липень 2011 р. по ДП «Свеський лісгосп», у стовбці «Найменування» якого зазначено «ТОВ «О.П.С.» герб», у стовбці «Залишок на початок місяця» «Дебет» міститься запис: 47906;
- копію акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Свеське лісове господарство» за період 2009-2010 р. та січень-серпень 2011 р. № 11-10-03/39 від 21.11.2011, в якому міститься опис того, що в ході дослідження був наданий висновок комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14, складений 28.09.2011 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, і в якому встановлено, що ціни, за якими придбано продукцію у ТОВ «О.П.С.» є вищими за визначену у вищезгаданому у висновку ринкову вартість такої сувенірної продукції;
- копію листа (експертного висновку) Закарпатського краєзнавчого музею від 16.09.2011 про орієнтовну вартість малого герба України 400 грн, герба лісу - 500 грн;
- копію листа Рекламної агенції «ДРІМ» від 02.09.2011 про ціни на виготовлення портрету Президента станом на 01.01.2011;
- копію висновку комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 03-23-17/к від 23.03.2017, відповідно якого ринкова вартість з урахуванням ПДВ за одиницю виробу кожного зі зразків досліджуваної сувенірної продукції станом на внутрішньому ринку України в 2011 р., у тому числі у квітні-травні становить: «Малий Державний Герб України» - 500 грн, «Малий державний Герб України Держагенства лісових ресурсів - 500 грн, «Фотопортрет президента України ОСОБА_26 » у рамці розміром 22х29 см - 56,60 грн, «Фотопортрет президента України ОСОБА_26 » у рамці розміром 42 х 56 см - 179,50 грн;
- копію наказу Державного агентства лісових ресурсів України № 222-к від 13.04.2011 та копію контракту з керівником державного підприємства «Свеське лісове господарство» ОСОБА_9 ;
- копію статуту ДП «Свеське лісове господарство»;
- копію ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 24.01.2017 про надання дозволу слідчому на проведення обшуку приміщень за адресою: Сумська область, Ямпільський район, смт Свеса, вул. Дачна, 24;
- копію протоколу обшуку від 27.01.2017, згідно якого в приміщенні ДП «Свеське лісове господарство» було вилучено завірені копії документів: статуту, контракту з директором ДП «Свеське лісове господарство», а також сувенірну продукцію: «Герб малий» 18 штук, «Герб лісу» - 18 штук, договір на поставку продукції і документи щодо його виконання;
- копію ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 22.06.2017, якою наданий дозвіл на проведення обшуку приміщень за адресою: АДРЕСА_2 ;
- протокол обшуку від 05.07.2017, згідно якого в приміщенні ДП «Свеське лісове господарство» вилучені копії штатного розпису працівників ДП «Свеське лісове господарства», схематичні і поверхові плани адмінбудівлі та копія технічного паспорту;
- копію технічного паспорту від 22.12.2015 на «Контора» інв. № 01-156 смт. Свеса, вул. Дачна, 24;
- довідку про те, що станом на 05.07.2011 згідно видаткової накладної № ОПС-008609 було придбано державну символіку та портрети президента загальною кількістю 99 шт. вартістю 47906 грн;
- копію висновку експертів № 17159/17160/17-53 від 03.10.2017 за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи, згідно якої середня ринкова вартість, наданих на дослідження об'єктів станом на липень 2011 р. могла складати; настінний Малий державний герб України - 500 грн; настінний Герб Держлісагенства лісових ресурсів України - 500 грн; настінний кольоровий фотопортрет Президента України обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом. Розміри: рамки 56х42 см; рамеру підкладки зворотної сторони: 50х37 см - 180 грн; настінний кольоровий фотопортрет Президента України обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом. Розміри: рамки 29х22 см; рамеру підкладки зворотної сторони: 24х18 см - 57,00 грн;
Крім того, суд першої інстанції дослідив докази, надані стороною захисту:
- копії технічних паспортів на приміщення: «Контора» інв. № 01-156, смт Свеса, вул. Дачна, 24; основну будівлю «Контора» інв. 01-44, с. Прудище, вул. Партизанська, 32; господарську будівлю «Кочегарка» інв. 01-187, с. Чуйківка, вул. Кості Яніна, 49; основну будівлю «Котельня», інв. 01-33, смт Свеса, вул. Дачна, 22; основну будівлю «Цех по переробці деревини» інв. 01-24, смт Свеса, вул. Дачна, 22; основну будівлю «Контора» інв. 01-186, м. Дружба, вул. Макрушина, 3; основну будівлю «Контора» інв. 01-39, смт Свеса, вул. Дачна, 37; адміністративну будівлю «Контора» (Цех переробки) інв. 01-23, смт Свеса, вул. Дачна, 22; «Диспетчерська» інв. 01-104, смт Свеса, вул. Дачна, 24; адміністративну будівлю «Контора» інв. 01-46, с. Олине, вул. Лісна, 3; адміністративну будівлю «Контора» (Нижній склад), інв. 02-69, смт Свеса, вул. Дачна, 22; основну будівлю «Контора» інв. 01-48, с. Чуйківка, вул. К. Яніна, 49; господарську будівлю «Котельня» інв. 01-175, с. Прудище, вул. Партизанська, б. 32; основну будівлю «Контора» інв. 01-37, смт Свеса, вул. Дачна, 24;
- копію листа ТОВ «УАПРОМ» № 623-ю від 11.01.2018, згідно якого веб-сайти: ІНФОРМАЦІЯ_2 - зареєстрований 11.02.10, ІНФОРМАЦІЯ_3 - зареєстрований 26.02.12, ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 - зареєстрований 17.07.09, ОСОБА_27 - зареєстрований 12.02.2010 12:27, ІНФОРМАЦІЯ_7 - 24.01.12, ІНФОРМАЦІЯ_8 - зареєстрований 05.06.10, www.prom.ua - доменне ім'я ТОВ «УАПРОМ», www.vizit.kiev.ua - даного сайту на порталі не виявлено;
- копію листа ПВП УТГ «Універсал» № 01-1/91 від 16.03.2018, згідно якого веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_6 розміщується на платформі ІНФОРМАЦІЯ_9 з 05.11.2013. Веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_6 не є інтернет-магазином в розумінні Закону України «Про електронну комерцію», оскільки не використовується для вчинення електронних правочинів, а виключно для інформування потенційних клієнтів про асортимент та ціни продукції підприємства. На сайті ІНФОРМАЦІЯ_6 не відображається та не зберігається інформація про асортимент та ціни на продукцію за минулі періоди, а виключно актуальна інформація. Станом на 2011 р. сайт ІНФОРМАЦІЯ_6 ще не був створений та сувенірна продукція, перелічена в адвокатському запиті не була представлена на сайті ІНФОРМАЦІЯ_6 за весь період його існування;
- копію листа власника і адміністратора веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_28 від 19.03.2018, відповідно якого веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_10 є некомерційним та створений для менеджерів з персоналу. Сторінка сайту може бути створена в будь-який час, а також вона може бути автономною і не являтися частиною основного веб-сайту, продаж сувенірної продукції за допомогою сайту не здійснюється. Стосовно можливості у осіб, які увійшли на веб-сайт http://b-t.com.ua в 2017 р., знайти асортимент сувенірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому сайті для продажу в 2011 р., то такої можливості не існувало і не існує;
- копію листа від 22.10.2018 співвласника і адміністратора веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_11 ФОП ОСОБА_29 , згідно якого за допомогою даного сайту здійснюється продаж продукції, але такої, як вказано у запиті, ніколи не було у продажу та в 2017 р. знайти асортимент сувенірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому веб-сайті для продажу в 2011 р. можливості не було і немає;
- повідомлення про неможливість проведення експертизи № 19/119/9-3/2434 від 25.07.2017, оскільки експерт не володіє ціновою інформацією вищевказаної сувенірної продукції на вказаний в постанові період. Відповідно був проведений пошук цінової інформації, були перевірені архівні дані, щодо можливих вартісних показників майна, яке підлягає оцінці, проте в експертній установі відсутні архівні дані щодо вартості даної сувенірної продукції. Також повідомлено, що між подією скоєння кримінального правопорушення та часом отримання експертизи до виконання пройшов значний період часу, цінова пропозиція на дану продукцію постійно змінюється, цінова інформація згідно сайтів мережі Інтернету постійно оновлюється, а ціни можуть змінюватися в залежності від споживчого попиту. Підтвердити або спростувати придбання вказаної сувенірної продукції на момент її придбання - герба малого - 780,83 грн, герба лісу - 780,83 грн, фото Президента України - (24х18см) - 125 грн, Фото Президента України (50х37см) - 291,67 грн також неможливо, оскільки їх цінова пропозиція окремо на кожні одиницю, станом на липень 2011 р. не була виявлена.
Суд першої інстанції дослідив зазначені докази, перевіривши доводи обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання ними процесуальних обов'язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам і матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах, які за клопотанням прокурора частково повторно досліджені судом апеляційної інстанції (ч. 3 ст. 404 КПК).
Зокрема, положення ст. 17 КПК констатують, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ст. 22 КПК).
В кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободі (далі - Конвенція), що, крім іншого, вимагає щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 13.01.2005 у справі «Капо проти Бельгії» (заява № 42914/98).
Дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Фактично ОСОБА_9 пред'явлене обвинувачення в тому, що він, достовірно знаючи, що ДП «Свеське лісове господарство» має у розпорядженні 19 службових кабінетів, де розташовані робочі місця працівників, усвідомлюючи те, що для вказаних службових приміщень необхідно аналогічну кількість комплектів символіки, придбав у ТОВ «О.П.С.» зайві 27 одиниць фото Президента (розміром 24х18 см) за ціною 125 грн за одиницю загальною вартістю 3375 грн та оплатив їх за рахунок коштів підприємства, а також придбав за завищеною на 13526,92 грн Сувенір «Герб малий» в кількості 19 шт., Сувенір «Герб лісу» в кількості 19 шт., фото Президента (розміром 24x18 см) в кількості 19 шт., фото Президента (розміром 50х37 см) в кількості 14 шт.
Що стосується першого інкримінованого ОСОБА_9 діяння, то суд дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів та жодним чином не підтверджено ту обставину, що для потреб ДП «Свеське лісове господарство» необхідно було придбати саме 19 одиниць сувенірної продукції, а не іншу кількість. Обвинувачення не містить жодних обґрунтувань чому ОСОБА_9 , здійснюючи придбання сувенірної продукції, мав виходити із міркувань укомплектувати лише кабінети будівлі «Контори» за адресою: смт Свеса, вул. Дачна, 24, чому кожен із 19 кабінетів мав бути укомплектований саме комплектом державної символіки, які саме вироби мали входити у комплект з урахуванням того, що фото Президента України розмірами 50х37 см куплено 14 шт., а фото Президента України 50х71 см куплено 1 шт.
Як встановлено з наданих суду доказів, у складі нерухомого майна (будівель, приміщень тощо) ДП «Свеське лісове господарство», крім будівлі «Контори» за адресою: смт Свеса, вул. Дачна, 24, знаходяться ще 12 окремих будівель, які разом з приміщеннями «Контори» загалом нараховують 116 приміщень, в яких можливо розмістити всі придбані предмети державної символіки.
Допитані працівники ДП «Свеське лісове господарство» підтвердили, що закуплена символіка була розміщена в службових кабінетах, холах підприємства та актовому залі, розділена по підрозділам підприємства, оприбуткована та поставлена на баланс.
Крім того, забезпечення як адміністративних, так і виробничих приміщень лісгоспів державною символікою України відбулося на виконання доручення голови Державного лісового агентства лісових ресурсів України.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 був зобов'язаний забезпечувати виконання показників ефективності використання прибутку жодним чином не спростовують наведених вище висновків.
В частині обвинувачення щодо придбання товару за завищеними цінами суд першої інстанції також вірно визнав недопустимим доказом акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Свеське лісове господарство» № 11-10-03/39 від 21.11.2011, так як ревізори та спеціалісти Контрольно-ревізійного управління не мають статусу судових експертів, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий експертний висновок вони не попереджалися, тому вказаний акт отриманий не в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. При цьому висновок щодо завищення цін зроблений тільки на підставі висновку комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14, складеного 28.09.2011 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, який в суді не досліджувався.
З аналогічних підстав є недопустимими доказами і лист (експертний висновок) № 210 від 16.09.2011 та лист ТОВ «ДРІМ» № 02/09/11-1 від 02.09.2011.
При складанні висновку за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 03-23-17/к від 23.03.2017 експерт ОСОБА_30 , керуючись в тому числі власними методичними рекомендаціями, порівняла вартість наданих на дослідження органом досудового розслідування товари: Герб малий - України, Герб лісу, фото Президента України (24х18), фото Президента України (50х37) з цінами на подібні вироби на ринку України на 2011 р., в результаті чого дійшла висновків, що ринкова вартість Малого Державного гербу України становить 500 грн, Малого Державного гербу України Держагенства лісових ресурсів становить 500 грн, фотопортрету Президента України ОСОБА_26 у рамці розміром 22х29 см становить 56 грн, а фотопортрету президента ОСОБА_26 розміром 42х56 см становить 179,50 грн. Для порівняння експертом вибрані аналогічні за своїми товарними характеристиками товари, інформація з джерел, у тому числі архівні копії сайтів та дані, що зазначені у вступній частині висновку.
В п. 2.1. Експертизи зазначено, джерелами інформації є 17 веб-сайтів мережі Інтернет: ІНФОРМАЦІЯ_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 http://vushuvanka.com, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://www.souvenirua.com, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://ramkaa4.com.ua, http://svitram.com.ua, http://mirstendov.com, http://photoramki.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_13 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , ІНФОРМАЦІЯ_15 тощо, а в п. 2.2. зазначено, що експерт використовувала власну базу даних щодо цінової інформації виробів різних товарних груп.
Відповідно п. 1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у ред. наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.
Згідно п. 54 Національного Стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затв. постановою КМУ № 1440 від 10.09.2003, зібрані оцінювачем вихідні дані та інша інформація повинні відображатися у звіті про оцінку майна з посиланням на джерело їх отримання та у додатках до нього із забезпеченням режиму конфіденційності згідно з умовами договору на проведення оцінки майна та з дотриманням вимог законодавства.
До вказаного висновку експертизи не додано жодного додатку не тільки з перелічених сайтів чи їх архівних копій, а й із бази даних експерта, які б підтверджували, що експерт дійсно могла брати з них інформацію та, застосовуючи порівняльний метод, виконала пошук цін, які існували за шість років до цього, відобразивши б це шляхом виготовлення додатків. Експерт мала також у своїх дослідженнях використовувати цінову інформацію станом на 2011 р. та від реальних постачальників чи продавців, які спроможні поставити аналогічну продукцію на адресу замовника.
Із 17 веб-сайтів, зазначених судовим експертом ОСОБА_31 у висновку як джерела цінової інформації на сувенірну продукцію за 2011 р: веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 - зареєстрований 26.02.2012; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрований 14.03.2014; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_7 зареєстрований 24.01.2012; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_6 почав функціонувати 05.11.2013; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_10 створив першу сторінку з продажу сувенірної продукції 29.05.2014; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_15 є сайтом Державного агентства лісових ресурсів України і не займається продажом сувенірної продукції; веб-сайт www.vizit.kiev.ua у 2017 р. не існував; веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_9 не є веб-сайтом, а є доменним ім'ям, який не здійснює самостійну торгівлю. Тобто, ці веб-сайти об'єктивно не могли містити цінову інформацію за 2011 р.
Таким чином, висновок комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 № 03-23-17/к в частині товарознавчого дослідження не є належним доказом.
З тих же самих підстав суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги і висновок комісійної судової товарознавчої експертизи № 17159/17160/17-53 від 03.10.2017, у якому комісія експертів обрала лише порівняльний підхід для визначення ринкової ціни на відому сувенірну продукцію станом на 2011 р.
Крім того, при проведенні цієї експертизи використана, в тому числі, цінова інформація з веб-сайтів: ІНФОРМАЦІЯ_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 http://ramkaa4.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://b-t.com.ua, http://nizkovolt.com, http://aicon-nardy.com.ua, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://aldemix.com, http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_17 , серед яких веб-сайти ІНФОРМАЦІЯ_18 не використовувалися експертом ОСОБА_32 .
Згідно відповіді співвласника і адміністратора веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_11 цей сайт являється інтернет-магазином, за його допомогою здійснюється продажу сувенірної продукції, але такої, яка є предметом кримінального провадження ніколи не було в продажу, віднайти на сайті асортимент сувенірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому веб-сайті для продажу в 2011 р., не можливо. Ціни, зазначені на сайті під кожним товаром завжди є актуальними лише на дату відвідування веб-сайту, тому веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_11 не міг містити цінову інформацію за 2011 р., в тому числі на аналогічну досліджуваній сувенірній продукції.
Тобто експерти для встановлення ринкових цін станом на 2011 р. використали 12 веб-сайтів, 9 з яких повністю збігаються із веб-сайтами, використаними попередньо експертом ОСОБА_31 , серед яких 3 веб-сайти почали функціонувати після 2011 р., 1 веб-сайт створив першу сторінку з продажу сувенірної продукції 29.05.2014, 1 не є веб-сайтом, а є доменним ім'ям. Ще 1 веб-сайт в 2017 р. не містив цінову інформацію за 2011 р. і не торгував продукцією, аналогічною придбаній ОСОБА_9 .
Копії листів власників веб-сайтів щодо не існування їх у 2011 р. є належними та допустимими доказами, оскільки містять загальну інформацію, не є висновками експертиз, а тому попередження осіб про кримінальну відповідальність при підписанні таких листів не потрібно. При цьому сторона обвинувачення не заперечувала проти долучення до матеріалів саме копії вказаних документів і не наполягала на наданні їх оригіналів.
Допитані в суді першої інстанції судові експерти ОСОБА_33 та ОСОБА_34 не усунули наявні сумніви щодо їх висновку та не спростували наведені вище обставини з приводу походження джерел цінової інформації, тому відповідні доводи апеляційної скарги прокурора не заслуговують на увагу.
Згідно повідомлення № 19/119/9-3/2434 від 25.07.2017 визначити ринкову вартість на момент придбання (липень 2011 р.) ДП «Свеський лісгосп» сувенірної продукції, придбаної в ТОВ «О.П.С.», а саме, герб малий, герб лісу, фото Президента України 24х18 см, фото Президента України 50х37 см не є можливим через відсутність цінової інформації.
Відповідно повідомлення № 6/1683СЕ-19 від 05.07.2019 визначити вартість об'єктів дослідження: «Герб малий», «Герб лісу», «Фото президента України, розміром 24х18 см», «Фото президента України, розміром 50х37 см» станом на квітень-липень 2011 р. не є можливим.
Згідно висновку експерта № 19/13/1-26/СЕ/20 від 18.05.2020 визначити ринкову на момент придбання ДП «Свеське лісове господарство» сувенірної продукції, придбаної в ТОВ «О.П.С», а саме сувенірів «Малий Державний Герб України», «Малий Державний Герб України Держагенства лісових ресурсів», «Фотопортрет президента України, розміром 24х18 см», «Фотопортрет президента України, розміром 50х37 см», а також чи може вартість цієї продукції з урахуванням доставки складати 780,83 грн, 780,83 грн, 125 грн і 291,67 грн відповідно, не вбачається за можливе через відсутність у розпорядженні судового експерта інформації щодо вартості об'єктів дослідження.
Наведені вище докази підтверджують ту обставину, що визначити вартість придбаної ДП «Свеське лісове господарство» сувенірної продукції не є можливим через відсутність достатньої та об'єктивної інформації для цього, а тому відсутні підстави вважати, що майно придбано за завищеними цінами.
Клопотання прокурора про допит експерта ОСОБА_35 задоволенню не підлягає, оскільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитати експерта ОСОБА_36 в суді першої інстанції не виявилось можливим через відсутність даних щодо її місцезнаходження, а також залучення вказаного експерта для проведення експертизи на договірних засадах. Під час апеляційного розгляду також не встановлено реальної можливості допитати експерта.
Крім того, варто зазначити, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення.
Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, а незгода сторони захисту з висновком експертизи у справі, не є підставою для повторного дослідження цього доказу в апеляційній інстанції.
Що стосується клопотання прокурора про допит в апеляційному суді експертів ОСОБА_37 та ОСОБА_34 , то жодних обгрунтованих і переконливих доводів щодо необхідності повторного допиту експертів не наведено, як і не зазначено таких доводів у судовому засіданні, а незгода сторони обвинувачення з оцінкою суду висновків експертів та їх показань не свідчить про дослідження цих доказів з порушеннями в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги щодо проведення обшуків слідчим ОСОБА_12 , який входив до групи слідчих свого підтвердження не знайшли, оскільки з дослідженого в апеляційному суді витягу та роздруківки з ЄРДР руху провадження № 12014200000000173, у рамках якого проводився обшук та з якого 30.09.2017 виділено кримінальне провадження № 12017200000000188 відносно ОСОБА_9 вбачається тільки те, що 05.07.2017 о 10:57 відбулося призначення слідчого, однак якого саме роздруківка інформації не містить. Графа 48 «Призначення слідчого» 07.11.2017 о 12:28, згідно якої ОСОБА_12 був попереднім слідчим, не є доказом того, що саме цей слідчий був призначений 05.07.2017 о 10:57 та входив до складу групи слідчих на момент проведення обшуків 27.01.2017 та 05.07.2017.
Також не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про відмову в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до документів власників веб-сайтів , так як необхідності у встановленні чи перевірці обставин, які б мали істотне значення для кримінального провадження, і які б не могли бути встановлені або перевірені іншим шляхом, під час судового розгляду не виникло. При цьому слід зазначити, що відмова в задоволенні вказаного клопотання сама по собі не свідчить про неповноту судового розгляду, так як ефективність реалізації захистом своїх прав не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для цієї сторони кримінального провадження результату.
Відповідно ч. 1 ст. 2 КК, підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, а згідно ч. 1, 3 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки вказаним Кодексом.
З об'єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК включає дві обов'язкових дії: 1) протиправне та безоплатне вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; 2) обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.
Розтрата - це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
З суб'єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу, корисливих мотивів та мети. Суб'єкт злочину усвідомлює, що майно, яке він протиправно розтрачає, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права.
Розтрата цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає його розтратити або обернути на свою користь чи користь інших осіб. В результаті розтрати чужого майна винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.
Обов'язковими суб'єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.
Відповідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.
Конституційний Суд України також зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов'язок доведення вини особи покладається на державу (абз. 1-3 п. 4 рішення ВП КСУ від 26.02.2019 № 1-р/2019).
Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Враховуючи те, що вся придбана продукція була використана ДП «Свеське лісове господарство» за цільовим призначенням, ні суб'єктивної сторони щодо спрямованості умислу та корисливого мотиву, ні елементу об'єктивної сторони щодо розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем стороною обвинувачення не доведено, то склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, у діях ОСОБА_9 відсутній.
На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга сторони обвинувачення - без задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -
постановила:
Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 17.02.2021 відносно ОСОБА_38 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на цей вирок - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4