Справа № 211/3475/22
Провадження № 3/211/2002/22
24 жовтня 2022 року суддя Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Ткаченко С.В., розглянувши матеріали, що надійшли з ВП № 1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сургут Тюменської області, громадянки України, працюючої продавцем у магазині «Продукти» ПП « ОСОБА_2 », проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , за ст. 164 ч. 1 КУпАП,-
до суду 29.09.2022 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення ВАВ № 609436 складений 28 вересня 2022 року відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 164 ч. 1 КУпАП, відповідно до якого 28.09.2022 року о 10-45 год., ОСОБА_1 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала продаж тютюнових виробів, та алкогольних напоїв, без наявної ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ № 481/95 -ВР від 19.12.1995 року.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 164 ч. 1 КУпАП.
У суді ОСОБА_1 зазначила що дійсно 28 вересня 2022 року перебувала в приміщенні магазину "Продукти" та вона взагалі не влаштована на роботу до цього магазину і лише проходила стажування, працівниками поліції відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення.
Дослідивши адміністративні матеріали разом із наявними у них доказами, суддя приходить до наступного.
У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.278 КпАП України, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст.ст.279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.
За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 609436 складеного 28.09.2022 року вбачається, що продавець ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв без наявної ліцензії.
Відповідно до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95 ВР, ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ, що засвідчує право суб'єкта господарювання (у тому числі іноземного суб'єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Даний закон передбачає можливість здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно ч. 1 ст.3Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
У відповідності до ч. 2 ст.3 Господарського Кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Ст.42 Господарського Кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз'яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, обов'язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).
Проте жодного доказу того, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб'єкт господарювання, або незареєстрована як суб'єкт господарювання (працювала на посаді продавця, станом на час вчинення адміністративного правопорушення), та відомостей, що дії які інкримінуються ОСОБА_3 є систематичними, до матеріалів справи не долучено.
Крім того згідно із ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1,234-2,244-4,262і264 цьогоКодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у місцях, що їх визначають органи (посадові особи), яким надано право провадити вилучення речей і документів, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Відповідно до п. 8 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей та документів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2012 р. № 17 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, для зберігання в обладнаному приміщенні відповідальна особа заповнює квитанцію за формою згідно з додатком 2, яка долучається до матеріалів справи про адміністративне правопорушення.
Як вбачається з протоколу огляду від 28 вересня 2022 року, під час огляду у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Водоп'янова, 1, було виявлено алкогольні напої різних найменувань, цигарки та стіки «Kimc». Однак, у даному протоколі огляду відсутні відомості щодо їх вилучення, що унеможливлює вирішення питання щодо їх можливої конфіскації.
Тобто, в порушення п. 8 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей та документів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2012 р. № 17, до матеріалів справи не долучено квитанцію «Про отримання речей і документів».
Також протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо виручки, одержаної від продажу алкогольних та тютюнових виробів.
Вказані недоліки унеможливлює розгляд даного адміністративного матеріалу.
Верховним судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимог ст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення (п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14).
Враховуючи зазначені обставини, суддя приходить до висновку про необхідність повернення зазначеного протоколу разом із доданими матеріалами справи про адміністративне правопорушення для належного оформлення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 256, 283 КУпАП,-
адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП , повернути до ВП № 1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, для належного оформлення.
Постанова оскарженню не підлягає.
Суддя: С. В. Ткаченко