04 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 905/774/21
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В., суддя Істоміна О.А.
за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.
за участю представників:
учасники провадження в судове засідання не прибули.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скарг упозивача (вх.№198) на рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2021 (суддя Ніколаєва Л.В., повний текст складено 26.11.2021 ) у справі № 905/774/21
за позовом Фізичної особи-підприємця Жданової Жанни Миколаївни, м.Маріуполь
до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м.Краматорськ
про скасування рішення
ФОП Жданова Ж.М. звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом, в якому просить суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову за вх.№ 14258/21 від 02.07.2021) скасувати рішення комісії АТ “ДТЕК Донецькі електромережі”, оформлене протоколом №6/2 від 01.04.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Маріупольські РЕМ, про нарахування ФОП Ждановій Ж.М. вартості недорахованої електричної енергії в сумі 19 436,53 грн.
Позивач посилається на те, що висновками комісії в протоколі №6/2 від 01.04.2021 не підтверджується факт пошкодження приладу обліку або виявлення представниками енергопостачальної організації явних ознак втручання з боку позивача у параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників. Як зазначає позивач, засіб вимірювання НІК 2301 АП2 №0717703 комісією не оглядався та не перевірявся. Крім того, при фіксації порушень та складанні відповідного акту про порушення позивач не був присутній та у подальшому копію цього акта йому вручено не було.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 16.11.2021 у справі №905/774/21 в позові відмовлено.
Вказане рішення суду мотивовано тим, що позивач, який є власником засобу обліку та несе відповідальність за збереження та цілісність засобу обліку та пломб згідно з умовами п. 4.2.3 договору, додатком № 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до договору, додатком № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» до договору, не забезпечив схоронність прийнятих на збереження пломб №№С33215097, С33215099, які встановлені на шафі обліку, що свідчить про порушення позивачем ПРРЕЕ та про правомірне нарахування йому вартості необлікованої електроенергії.
Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин справи, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що перевірка з питань дотримання позивачем ПРРЕЕ, за результатами якої було складено акт про порушення від 25.03.2021 №011289, була проведена з порушенням п.8.2.5 ПРРЕЕ, а саме без участі позивача, що не враховано судом першої інстанції.
Як зазначає позивач в апеляційній скарзі, суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача про відсутність у Корнієнка М.С. повноважень на представництво інтересів позивача та підписання акту про порушення ПРРЕЕ від 25.03.2021 №011289. Зокрема, позивач вказує на те, що видана Корнієнку М.С. довіреність від 01.03.2019 стосується правовідносин позивача з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», а не з відповідачем; в довіреності відсутні повноваження на представництво інтересів ФОП Жданової Ж.М. при проведенні перевірок та складанні актів про порушення ПРРЕЕ; крім того, строк довіреності сплив 28.02.2020, тобто, до проведення спірної перевірки.
Позивач в апеляційній скарзі також вказує на те, що порушення пломб, розміщених на шафі засобу комерційного обліку не призвели до пошкодження приладу обліку або до втручання у параметри розрахункового засобу обліку, що безпідставно не враховано місцевим господарським судом. Позивач наполягає на тому, що відповідальність у споживача наступає виключно у разі вчинення ним незаконних дій, однак, відповідачем такі обставини не доведені належними та допустимими доказами.
Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів позивача заперечує, зазначає про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 розгляд справи призначено на 04.10.2022 о 10:30 год.
В судове засідання 04.10.2022 представники позивача та відповідача не з'явилися.
Відповідач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, оскільки отримав в підсистемі «Електронний Суд» ухвалу суду апеляційної інстанції від 07.09.2022 (якою розгляд справи призначено в цьому судовому засіданні), що підтверджується довідкою про доставку документа в кабінет електронного суду.
Ухвала суду від 07.09.2022 не відправлена судом в установленому порядку на адресу ФОП Жданової Ж.М.: на адресу вул. Ладигіна, буд. 10,м.Маріуполь,Донецька область,87528, а також на адресу її представника - адвоката Ботман О.О. на адресу: вул.Троїцька, буд.43, оф.16, м.Маріуполь, Донецька область, у зв'язку з тим, що тимчасово відсутній обмін з відділенням поштового зв'язку в умовах воєнного стану, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт.
Ухвала суду від 07.09.2022 також направлялась на надану представником позивача електронну пошту - advokary.favor@gmail.com , однак, лист не був доставлений, оскільки обліковий запис вказаної електронної пошти не існує.
Крім того, протягом 29.09.2022 по 03.10.2022 з метою повідомлення ФОП Жданової Ж.М. про дату, час та місце судового засідання з розгляду апеляційної скарги позивача на рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2021 у справі №905/774/21, працівники суду телефонували за номерами телефонів, які вказані в якості засобів зв'язку позивачем в апеляційній скарзі.
За вказаними позивачем номерами телефонів не відповідали, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт від 03.10.2022.
З метою повідомлення учасників про розгляд цієї справи, на офіційному веб-сайті Східного апеляційного господарського суду веб-порталу ''Судова влада України" у розділі "Новини" розміщено відповідне повідомлення із зазначенням дати, часу та місця проведення судового засідання у цій справі.
Таким чином, судом вжито всіх можливих заходів із повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, зокрема, судом використано всі зазначені позивачем в своїй апеляційній скарзі засоби зв'язку.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції вжито всіх заходів для повідомлення позивача та відповідача про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності їх представників.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, належним чином повідомлено сторін про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності їх представників.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
25.08.2016 між ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (постачальник) та ФОП Ждановою Ж.М. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №11/7456 (далі-договір).
Відповідно до розділу 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об'єктами) приєднаною потужністю 10,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» до договору.
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) (п. 2.1. договору).
Згідно п.2.2 договору, постачальник зобов'язується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання на межах, визначених додатком № 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до цього договору; із дотриманням на межі балансової належності електромереж постачальника граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; із забезпеченням отримання електричної енергії на рівні загальної (за всіма об'єктами) дозволеної потужності 10,0 кВт.
Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки згідно з умовами додатків № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та № 4 «Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку» до цього договору; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та № 5 «Порядок розрахунків» до цього договору (п.2.3.2, п.2.3.4 договору).
За положеннями п.2.3.6 договору, споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних, так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку.
В п.4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.
За день відновлення обліку приймається день складання спільного акта про відновлення роботи засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку.
Відповідно до п.4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.
Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2016 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.5. договору).
Додатком № 2 до договору є «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», згідно з п.4 якого споживач несе відповідальність за безпечну експлуатацію обладнання і мереж, які знаходяться на його балансі, технічний стан безпеки і цілісності розрахункових приладів обліку електричної енергії та пломб.
Додатком №3 до договору є «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», яким, зокрема, визначено: найменування об'єкту, точки вводу, адреса - торговий павільйон РУ-0,4 кВ, ТП-225, бр. Шевченка 80-б; місце встановлення приладів розрахункового обліку - на фасаді приміщення споживача; власник засобу - споживач; тип і номер розрахункового приладу обліку - НІК2301АП2 №0717703; покази на момент укладення договору - 043940,4; клас напруги (ступінь напруги, Кв) - 2кл, 0,4 кВ; група споживача 1 група; приєднана потужність -10,0 кВт; дозволена потужність -10,0 кВт; кількість робочих днів у тиждень - 7; кількість годин роботи на добу -24.
До матеріалів справи додано «Акт про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження» від 06.12.2018 №479175, відповідно до якого відповідачем здано, а позивачем прийнято на збереження засіб обліку НІК2301АП № 0717703 та встановлені пломби С33215097 та С33215099.
25.03.2021 відповідачем за участю довіреної особи позивача Корнієнка М.С. проведено перевірку дотримання вимог «Правил роздрібного ринку електричної енергії» (далі ПРРЕЕ) на об'єкті позивача за адресою: бул. Шевченко, 80-б та складено акт про порушення №011289, в якому встановлено: порушення п.п. 2.3.2, 2.3.4., 5.5.5 ПРРЕЕ, п.п. 5.16.11, 5.16.18, 5.16.19, 6.4.2 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО), що відповідає порушенню п. 8.4.2. ПРРЕЕ - відсутність пломб з відбитками тавр ОСР, які встановлені на шафі обліку з лівої та з правої сторони дверей шафи, де встановлені засоби комерційного обліку; відсутні пломби на дверях шафи обліку №С33215097, С33215099, 2шт., які були встановлені згідно акту про пломбування №479175 від 06.12.2018. Порушення продемонстровано споживачу .
У п. 5 вказаного акту зазначено, що споживач відмовився надати паспортні дані на всі струмоприймачі у зв'язку з їх відсутністю, а також те, що споживач надав доступ в усі приміщення та ввімкнув все максимально можливе навантаження.
У п. 11 акту повідомлено про те, що засідання комісії оператора системи з розгляду складеного акта про порушення відбудеться 01.04.2021 о 14:00 год.
Акт підписаний з боку відповідача двома представниками оператора системи, а з боку позивача - Корнієнком М.С., який зазначив, що із встановленими порушеннями згоден та заперечень не має.
01.04.2021 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №6/2.
На розгляд комісії були надані наступні документи: акт про порушення №011289 від 25.03.2021, технічна перевірка №026278 від 23.03.2021, опломбування №479175 від 06.12.2018, технічна характеристика за договором №7456.
За результатами розгляду вказаних документів, комісією вирішено, що акт №011289 від 25.03.2021 складений відповідно до вимог п.п. 8.2.4., 8.2.5., 8.2.6. ПРРЕЕ та вирішено здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4. ПРРЕЕ (п. 8.4.2 (2)) за період з 25.09.2020 по 25.03.2021 (п. 8.4.8 (1)) за формулою (4) (п.8.4 (10)). Обсяг неврахованої електроенергії становить 5 588 кВт/год, а вартість - 19 436,53 грн.
Позивачу було виставлено рахунок №7456 на оплату вартості неврахованої електроенергії на суму 19436,53 грн.
Позивач із вказаним рішенням комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ не погодився, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.
Судова колегія враховує наступне.
Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов'язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії (ККО). Цей Кодекс визначає, зокрема, принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов'язки сторін з організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків.
Відповідно до п.5.16.15 вказаного Кодексу комерційного обліку електричної енергії, після пломбування ЗВТ на об'єкті складається акт пломбування, що підтверджує факт установлення пломб та індикаторів на/у ЗВТ (зокрема передбачених виробником ЗВТ), відповідність їх стану (неспрацьований/спрацьований), а також передачі встановлених ЗВТ та інших складових ВОЕ, пломб та індикаторів на збереження. Акт пломбування має також містити інформацію про місце кожної пломби/індикатора, найменування суб'єкта, який встановлює пломбу, і суб'єкта, відповідального за збереження та цілісність пломби.
Згідно з пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 затверджено «Правила роздрібного ринку електричної енергії», які набрали чинності 11.06.2018 (ПККЕ втратили чинність), які регулюють взаємовідносини, що виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії.
Згідно п.2.3.4.ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
За приписами пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт(територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
У п. 8.4.1. ПРРЕЕ передбачено, що оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
У відповідності до пп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, такого порушення:
- пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).
В матеріалах справи міститься «Акт про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження» від 06.12.2018 №479175, відповідно до якого позивач прийняв на збереження засіб обліку НІК2301АП № 0717703 та встановлені пломби С33215097 та С33215099.
Отже,згідно з п.п. 2.3.4.; 5.5.5 ПРРЕЕ та умов договору про постачання електричної енергії №11/7456 (п.4.2.3) відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на позивача.
В акті від 25.03.2021 №011289 представниками відповідача зафіксовано порушення споживачем п.8.4.2. ПРРЕЕ - відсутність пломб з відбитками тавр ОСР, які встановлені на шафі обліку з лівої та з правої сторони дверей шафи, де встановлені засоби комерційного обліку; відсутні пломби на дверях шафи обліку №С33215097, С33215099, 2шт., які були встановлені згідно акту про пломбування №479175 від 06.12.2018.
Таким чином, відповідачем встановлено порушення передбачене п.п.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах вимірювальної техніки в місцях, вказаних в акті про пломбування.
Акт про порушення №011289 від 25.03.2021 оформлений за участю довіреної особи позивача - Корнієнко М.С. та підписаний останнім із зазначенням про згоду з порушенням та відсутність заперечень. Вказана особа перебувала на об'єкті позивача, мала доступ до його приміщення та допустила представників відповідача на об'єкт для проведення перевірки.
Акт про порушення№011289 від 25.03.2021 підписаний двома представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі"без жодних зауважень щодо його змісту.
Всі пункти та графи акта про порушення були заповнені з урахуванням виявленого порушення, з проставленням прочерків у відповідних графах.
За результатами розгляду акту про порушення № 011289 від 25.03.2021 комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Маріупольським РЕМ прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії за порушення, передбачене пп.2 п 8.4.2 ПРРЕЕ, за період згідно пп. 1 п. 8.4.8 ПРРЕЕ (з 25.09.2020 по 25.03.2021), за формулою (4) згідно з пп. 10 п. 8.4 (Wдоб = Р х t доб х К в) - у розмірі 5 588 кВт/год та 19 436,53 грн відповідно, що оформлено протоколом №6/2 від 01.04.2021.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про доведеність факту порушення позивачем п.2.3.2.; пп.8.п.5.5.5.; п.п.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, належність та допустимість акта про порушення № 011289 від 25.03.2021, як доказу фіксації виявленого відповідачем порушення, що є підставою для донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі п.п. 2 п. 8.4.2. та п. 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Таким чином відповідачем правомірно нараховано позивачу обсяг та вартість не облікованої електроенергії на суму 19 436,53 грн.
Підстави для задоволення позовних вимог та скасування рішення комісії відповідача обґрунтовано визнані судом першої інстанції відсутніми і здійснене ним застосування норм матеріального права є правильним.
За наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні позову.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі позивач наполягає на тому, що у Корнієнка М.С. не було повноважень на представництво інтересів позивача та підписання акту про порушення ПРРЕЕ від 25.03.2021 №011289.
З цього приводу судова колегія зазначає наступне.
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.
Такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.
У частині 3 статті 43 Закону України "Про нотаріат" визначено, що встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.
Отже, за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка:
- має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу;
- має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки;
- таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.
При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов'язку зазначати у акті про порушення документу, за яким відбулось встановлення особи.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом в постановах від 03.08.2021 у справі №910/5998/20, від 14.09.2021 у справі № 910/10536/20, від 20.09.2021 у справі № 911/1122/20.
Отже, акт про порушення складений за участю Корнієнка М.С., як іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), у розумінні підпунктів 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ.
В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що видана Корнієнку М.С. довіреність від 01.03.2019 стосується правовідносин позивача з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», а не з відповідачем, в довіреності відсутні повноваження на представництво інтересів ФОП Жданової Ж.М. при проведенні перевірок та складанні актів про порушення ПРРЕЕ, крім того, строк довіреності сплив 28.02.2020, тобто, до проведення перевірки.
Вказані доводи не можуть бути прийняті судом як обґрунтовані, оскільки з матеріалів справи вбачається, що перевірка проводилась за участі Корнієнка М.С. не як представника позивача за довіреністю, а як особою, яка допустила представників відповідача на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки, що узгоджується з положеннями п.8.2.5 ПРРЕЕ.
Крім того, існування у позивача правовідносин з Корнієнком М.С. на підставі довіреності від 01.03.2019 є додатковим свідченням того, що вказана особа не є сторонньою людиною, як про це зазначає позивач в апеляційній скарзі.
Позивач в апеляційній скарзі також вказує на те, що порушення пломб, розміщених на шафі засобу комерційного обліку не призвели до пошкодження приладу обліку або до втручання у параметри розрахункового засобу обліку, що безпідставно не враховано місцевим господарським судом. Позивач наполягає на тому, що відповідальність у споживача наступає виключно у разі вчинення ним незаконних дій, однак, відповідачем такі обставини не доведені належними та допустимими доказами.
Судова колегія не погоджується з доводами позивача, оскільки відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах вимірювальної техніки в місцях, вказаних в акті про пломбування, відповідно до п.п.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ є самостійним порушенням, що не потребує доведення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки чи їх пошкодження.
Апелянт безпідставно фактично посилається на пп.1 п.8.4.2.ПРРЕЕ, який передбачає пошкодження пломб, а не їх відсутність.
Збереження встановлених пломб не забезпечено саме позивачем, а відсутність пломби є окремим порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії і перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, є наслідком незабезпечення позивачем такого збереження.
За таких обставин, як правильно вирішив суд першої інстанції, відсутність встановленої енергопостачальною компанією пломби є порушенням з боку Позивача (власника електроустановки) підпункту 8 пункту 5.5.5.; п.п.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, що є підставою для донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі п.п. 2 п. 8.4.2. та п. 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Також судом встановлено, що за результатами розгляду акту про порушення № 011289 від 25.03.2021 комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Маріупольські РЕМ прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за порушення, передбачене пп.2 п 8.4.2 ПРРЕЕ, за період згідно пп. 1 п. 8.4.8 ПРРЕЕ (з 25.09.2020 по 25.03.2021), за формулою (4) згідно з пп. 10 п. 8.4 (Wдоб = Р х t доб х К в) - у розмірі 5 588 кВт/год та 19 436,53 грн відповідно, що оформлено протоколом №6/2 від 01.04.2021.
У постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду було надано висновок (пункт 67), який полягає у тому, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов'язання розміру боргу іншої сторони.
Розгляд апеляційної скарги здійснено відповідно до ч.1ст 269 ГПК України в межах доводів апеляційної скарги.
Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що лічильник встановлений поза зоною візуального нагляду споживача в межах вільного доступу до нього сторонніх осіб не звільняє позивача від відповідальності за допущене порушення, оскільки позивач, як власник засобу обліку несе відповідальність за збереження та цілісність пломб згідно з умовами п. 4.2.3 договору, п. 5.5.5 ПРРЕЕ та «Акту про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження» від 06.12.2018 №479175.
Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків Господарського суду Донецької області.
Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2021 у справі №905/774/21 - без змін.
З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2021 у справі №905/774/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 14.10.2022
Головуючий суддя О.Є. Медуниця
Суддя О.В. Стойка
Суддя О.А. Істоміна