П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
05 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/4583/22
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Кравченка К.В.,
судді - Джабурія О.В.,
судді - Вербицької Н.В.
при секретарі - Абович Ю.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та ОСОБА_1 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області про визнання протиправним, скасування постанови та припису,-
В березні 2022 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (надалі - відповідач, ДАБК), в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову відповідача №01-07/10 від 03.03.2022 року по справі про адміністративне правопорушення;
- визнання протиправним та скасувати припису відповідача про зупинення підготовчих та будівельних робіт №01 -07/01 від 17.02.2022 року.
В якості обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем як порядку проведення перевірки у сфері містобудівної діяльності, за наслідками якої прийнятий спірний припис, так і процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, за результатами якої була винесена спірна постанова.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 року позовні вимоги задоволені частково наступним чином - суд першої інстанції визнав протиправною та скасував постанову відповідача №01-07/10 від 03.03.2022 року по справі про адміністративне правопорушення, а в решті позову відмовив.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині визнання протиправною та скасування постанови №01-07/10 від 03.03.2022 року по справі про адміністративне правопорушення, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
До початку судового засідання, призначеного до розгляду 05.10.2022 року о 11:00 год на адресу суду апеляційної інстанції надійшла заява представника відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області Андрія Березніченко про відкладення розгляду справи у зв'язку з необхідністю залучення до участі у справі третьої особи.
Крім того, представником відповідача було також подано заяву про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/10914/22.
За результатом розгляду поданих заяв, протокольною ухвалою у задоволенні вказаних заяв відмовлено.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи.
На адресу голови Чорноморської міської ради надійшло звернення від ОСОБА_2 з проханням провести перевірку щодо дотримання забудовником ОСОБА_1 містобудівного законодавства та зупинення будівництва багатоповерхового будинку на сусідній земельній ділянці кадастровий номер №5110800000:030010533 за адресою: АДРЕСА_1 , у зв'язку з руйнуванням його будинку. Звернення зареєстровано у виконавчому комітеті Чорноморської міської ради за №Р-2011 від 29.12.2021 року та згідно з резолюцією передано до відділу ДАБК (реєстраційний номер відділу ДАБК №01-08/02 від 04.01.2022 року).
Також на адресу голови Чорноморської міської ради надійшло звернення від гр. ОСОБА_3 з проханням доручити відділу ДАБК здійснити перевірку об'єктів будівництва на пляжній лінії та в притул до причалу №423 клуба рибалок любителів, що знаходиться в с.Бурлача Балка поблизу рибпорту та додано фото двох об'єктів будівництва, забудовником одного об'єкта є ОСОБА_1 .. Звернення зареєстровано у виконавчому комітеті Чорноморської міської ради за №ВХ-3974-21 від 22.12.2021 року та згідно з резолюцією передано до відділу ДАБК (реєстраційний номер відділу ДАБК №01-08/535 від 28.12.2021 року).
На офіційному веб-сайті Чорноморської міської ради 06.01.2022 року розміщено оголошення про проведення 10.01.2022 року об 11.00 год засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності відділу ДАБК виконавчого комітету Чорноморської міської ради для розгляду звернення ОСОБА_2 , №Р-2011 від 29.12.2021 року (№01-08/02 від 04.01.2022 року) та звернення ОСОБА_3 №ВХ-3974-21 від 22.12.2021 року (№01-08/535 від 28.12.2021 року). На засідання комісії було запрошено заявників та замовників.
З приводу обставин повідомлення позивача про проведення 10.01.2022 року об 11.00 год засідання комісії щодо розгляду вказаних звернень судом також було з'ясовано, що позивача додатково було повідомлено телефонограмою, за номером вказаним у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта №ОД051201008352 від 08.10.2020 року. Проте за вказаним позивачем номером на дзвінок спеціалістів відділу ДАБК відповіла інша особа, яка пообіцяла передати повідомлення позивачу про дату та час проведення засідання комісії щодо розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб у сфері містобудівної діяльності, яке відбудеться в приміщенні Чорноморської міської ради. Вказаній особі додатково через месенджер Viber надіслано фото копії документів, які будуть розглядатися на комісії.
Сам позивач не заперечував проти того, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт ним був зазначений не його особистий номер телефону, а інший номер, на який відповідач здійснив повідомлення про проведення 10.01.2022 року об 11.00 год засідання комісії щодо розгляду вказаних звернень, а особистий номер телефону для зв'язку з позивачем був встановлений під час засідання комісії 10.01.2022 року, в зв'язку із чим позивачу здійснений дзвінок безпосередньо 10.01.2022 року.
Оскільки засідання комісії 10.01.2022 року не відбулось та було перенесено на 20.01.2022 року, то про засідання комісії на 20.01.2022 року позивач був повідомлений шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті Чорноморської міської ради 11.01.2022 року та засобом телефонного зв'язку.
Відповідач не заперечує проти тверджень позивача про те, що 19.01.2022 року позивач зателефонував до відділу ДАБК та повідомив, що захворів, тому не зможе бути присутнім 20.01.2022 року на засіданні комісії.
За результатами засідань комісії були складені протоколи №01 від 10.01.2022 року та №04 від 20.01.2022 року.
20.01.2022 року було здійснено виїзд з метою перевірки об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_2 . Замовник будівництва ОСОБА_1 на об'єкт перевірки не з'явився.
У зв'язку із неприбуттям ОСОБА_1 на об'єкт перевірки посадові особи відділу ДАБК здійснили огляд лише сусіднього будинку ОСОБА_2 , за результатами якого був складений акт №04 від 02.02.2022 року, в якому описані наявні пошкодження будинку ОСОБА_2 на підставі висновку про вплив розпочатих будівельних робіт по будівництву багатоповерхової будівлі - на технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій дачного будинку, який належить йому на праві власності за адресою: АДРЕСА_2 , виданий ПП «Укрспецпроект - 1», виконаний експертом з технічного обстеження будівель та споруд ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат АЕ №000477).
В подальшому листом від 21.01.2022 року №01-10/23 позивача повідомлено про необхідність бути присутнім на об'єкті будівництва для проведення перевірки 04.02.2022 року об 11 год 00 хв..
Цей лист було отримано позивачем 24.01.2022 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення.
Позивач не забезпечив свою участь у проведенні такої перевірки ні особисто, ні через свого представника.
За наслідками проведеної перевірки належного позивачу об'єкту будівництва був складений акт перевірки від 17.02.2022 року, в якому відображені виявлені під час перевірки порушення вимог містобудівного законодавства, які в подальшому і стали підставами для складання протоколу про адміністративне правопорушення від 17.02.2022 року та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт 01-07/01 від 17.02.2022 року.
Обґрунтовуючи порушення відповідачем процедури проведення перевірок та прийняття рішень, позивач, зокрема, стверджує, що він не був сповіщений належним чином про засідання комісії, оскільки перший раз про засідання комісії 10.01.2022 року його повідомили у день самого засідання, а про засідання на 20.01.2022 року повідомили 11.01.2022 року шляхом телефонного сповіщення. Але 19.01.2022 року він зателефонував до відділу ДАБК та повідомив, що захворів і знаходиться вдома з підозрою на коронавірусну, тому не зможе бути присутнім 20.01.2022 року на засіданні комісії з розгляду звернень громадян, а представника, який би міг бути присутнім на засіданні та належним чином надати всю інформацію та пояснення, в нього на даний час не має. Зазначає, що зі змістом звернення ОСОБА_2 , протоколом та висновком Комісії №01 від 10.01.2022 року, протоколом та висновком Комісії №04 від 20.01.2022 року та наказами відділу ДАБК ЧМР про здійснення позапланової перевірки №01-05/04 від 20.01.2022 року та №01-05/06 від 04.02.2022 року його ніхто не ознайомлював.
Також позивач зазначає, що інформація, яка розміщена на офіційному веб-сайті Чорноморської міської ради, який є офіційним сайтом і Відповідача, опубліковані повідомлення про засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності відділу ДАБК, проте вказані повідомлення мають недостовірну інформацію, зокрема, щодо адреси його будівництва, в адресі замість ряду 1 зазначений ряд 7. Такі ж саме помилки в адресі об'єкту перевірки містяться і в розділі веб-сайту відділу ЧМР «Розгляд звернень у сфері містобудівної діяльності» в таблиці розглядів звернень у сфері містобудівної діяльності.
Позивач також вказує на те, що порушення проведення перевірок полягають у тому, що здійснивши першу перевірку на підставі наказу №01-05/04 від 20.01.2022 року відповідач видає наказ про здійснення другої перевірки №01-05/06 від 04.02.2022 року, що суперечить п.7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), згідно якого повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об'єкта будівництва чи суб'єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Щодо притягнення його до адміністративної відповідальності, то позивач стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення складався у його відсутності, тоді як в протоколі містяться недостовірні відомості щодо складання протоколу в його присутності.
При вирішенні даного спору суд першої інстанції вірно визначив предмет, підстави оскарження, а також обсяг нормативно-правового регулювання, яке підлягає застосуванню для вирішення даного спору.
Зокрема, суд першої інстанції вірно зазначив, що предметом оскарження є постанова №01-07/10 від 03.03.2022 року та Припис №01-07/01 від 17.02.2022 року, а підставами їх оскарження є виключно порушення відповідачем порядку проведення перевірок в сфері містобудівної діяльності та притягнення його до адміністративної відповідальності, і позивачем не подавались заяви у порядку ст.47 КАС України щодо зміни предмету або підстав позову, що зумовлює розгляд судом даного спору не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування Припису №01-07/01 від 17.02.2022 року, суд першої інстанції відхилив наведені позивачем доводи про допущені відповідачем порушення під час організації та проведення перевірок в сфері містобудівної діяльності, та дійшов висновку про дотримання відповідачем законодавства в цій частині.
Відповідно до ст.6, ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю, до яких відносяться виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад, шляхом, в тому числі, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації, тощо.
Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю відніс, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад.
Таким чином, відповідач є органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно зі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.7 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Постановою КМУ №303 від 29.03.2021 року внесені зміни до Порядку№553, а саме він доповнений п.7-1, якій регламентує питання попереднього (до призначення перевірки) колегіального розгляду звернень фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності спеціально утвореною при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісією щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п.7-1 Порядку Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.
Орган ДАБК не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).
Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов'язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.
У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.
У разі неявки заявника розгляд заяви переноситься на іншу дату, про що замовник і заявник повідомляються у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту. У разі повторної неявки заява залишається без розгляду.
За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.
Згідно з п.7-1 Порядку висновок, крім іншого, повинен обов'язково містити рекомендацію органу ДАБК щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення.
З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що для попереднього розгляду заяв фізичних осіб щодо порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на засідання комісії є обов'язковим присутність заявника, а у разі його неявки розгляд питання відкладається. У разі повторної неявки на засідання комісії заява залишається без розгляду.
Такі положення п.7-1 Порядку, як вірно зазначив суд першої інстанції, є додатковим захистом замовника будівництва від необґрунтованих заяв. Проте неявка замовника будівництва, якій повідомлений про засідання комісії у спосіб визначений п.7-1 Порядку, не є перешкодою для розгляду заяви по суті.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано відхилив доводи позивача на неналежне повідомлення його про проведення засідання комісії, оскільки виконання вимог п.7-1 Порядку відповідачем на офіційному веб-сайті Чорноморської міської ради 06.01.2022 року розміщено оголошення про проведення 10.01.2022 року об 11.00 год засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності відділу ДАБК виконавчого комітету Чорноморської міської ради для розгляду звернення гр. ОСОБА_2 , №Р-2011 від 29.12.2021 року (№01-08/02 від 04.01.2022 року) та звернення ОСОБА_3 №ВХ-3974-21 від 22.12.2021 року (№01-08/535 від 28.12.2021 року) із запрошенням на засідання комісії заявників та замовників, а також позивача додатково було повідомлено телефонограмою, за номером вказаним позивачем у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, але який, як було з'ясовано комісією, позивачу не належав. Про нову дату засідання комісії на 20.01.2022 року позивач був повідомлений шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті Чорноморської міської ради 11.01.2022 року та засобом телефонного зв'язку.
Доводи позивача про те, що він 19.01.2022 року зателефонував до відділу ДАБК та повідомив, що захворів, тому не зможе бути присутнім 20.01.2022 року на засіданні комісії, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив з посиланням на п.7-1 Порядку, відповідно до якого неявка на засідання комісії замовника з будь-яких причин не є перешкодою для розгляду заяви фізичної особи, вірно зазначивши, що відсутні підстави вважати порушеними права позивача у даному випадку.
Також слід погодитися з висновком суду першої інстанції про неспроможність посилань позивача на не ознайомлення його з протоколами та висновками комісії, з тих підстав, що такого обов'язку не покладено Порядком №553 на відділ ДАБК, а виникнути такий обов'язок у відділу ДАБК міг лише при зверненні позивача із заявою на ознайомлення його з вказаними документами, але позивач не надає доказів такого звернення до відділу ДАБК.
З наведених підстав колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час розгляду вищевказаних заяв комісією відділу ДАБК дотримано положень п.7-1 Порядку №553.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що аналіз норми ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та норм підзаконного акту - п.7 та п.7-1 Порядку №553, свідчить про те, що Законом взагалі не передбачено попередній розгляд заяв фізичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, як підстави для здійснення позапланової перевірки.
Між тим, прийняття змін до Порядку №553, шляхом доповнення його п.7-1 є виправданим, як з точки зору додаткового захисту замовника будівництва від необґрунтованих заяв, так і з точки зору додаткового повідомлення замовника будівництва про наявність такої заяви та можливості довести відсутність підстав для здійснення позапланової перевірки контролюючому органу на засіданні вказаної комісії.
І завдяки таким положенням п.7-1 Порядку №553 позивач достовірно знав про наявність заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про порушення ним, як суб'єктом містобудування, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проте під час здійснення перевірок та їх завершення не намагався надати органу ДАБК доказів відсутності порушень з його сторони як замовника будівництва.
Суд першої інстанції також обґрунтовано відхилив доводи позивача про те, що відділ ДАБК не мав права проводити перевірку з 04.02.2022 року по 17.02.2022 року, оскільки така перевірка є фактично, на його думку, повторною, а проведення повторних позапланових перевірок за тим самим фактом (фактами) заборонено згідно з п.7 Порядку №553.
Позивач вважає, що на підставі наказу №01-05/04 від 20.01.2022 року була проведена перевірка, за результатами якої не були складені акт про не допуск до перевірки та акт про встановлення порушень, що на думку позивача підтверджує як факт проведення перевірки так і факт відсутності встановлення порушень з його сторони як замовника будівництва.
В спростування таких доводів відповідач вказує на те, що акт про недопущення до перевірки міг бути складеним лише при пред'явленні позивачу направлення на перевірку та відмови ним у допуску посадовим особам на об'єкт для здійснення перевірки, не наданні відповідних документів. Проте позивача на об'єкті містобудування під час перевірки на підставі наказу №01-05/04 від 20.01.2022 року не було, і обстеження належного позивачу об'єкту будівництва не відбулось, що свідчить про відсутність факту проведення перевірки належного позивачу об'єкту будівництва, а в акті №04 від 02.02.2022 року описані лише виявлені оглядом і пошкодження сусіднього будинку ОСОБА_2 ..
Права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки визначені ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.11 Порядку №553, у тому числі: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Крім того, п.13 та п.14 Порядку визначені права та обов'язки суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Згідно з абз.8 п.12 Порядку у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Оскільки позивач під час перевірки був відсутній на об'єкті будівництва, то є вірними твердження відповідача про відсутність підстав для складання акту про не допуск до проведення перевірки, якій складається лише за умови знаходження позивача на об'єкті перевірки та здійснення дій по недопуску посадових осіб ДАБК до перевірки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що є доведеним факт отримання позивачем повідомлення про проведення перевірки 04.02.2022 року з проханням сприяти в здійсненні перевірки та прийняти участь перевірці, на яку позивач не з'явився, як не з'явився позивач і у відділ ДАБК для отримання складених за результатами перевірки акту, припису, протоколу про адміністративне правопорушення, незважаючи на його обов'язок відповідно до п.14 Порядку №553 одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що позивач не спростував доводів відповідача щодо наявності у нього права здійснювати перевірку без участі замовника будівництва у відповідності до п.9 Порядку №553, яким Порядок був доповнений постановою КМУ №291 від 13.03.2020 року. Відповідно до вказаного пункту у випадку, коли суб'єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об'єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об'єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.
Враховуючи, що позивач був повідомлений про перевірку, але не з'явився на місце перевірки, тому перевірка цілком правомірно була проведена без його участі у відповідності до положень п.9 Порядку.
Є цілком вірним посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду у постанові від13.12.2021 року (п.п.21, 22) у справі №160/9483/19, в якій колегія суддів зазначила, системний аналіз положень Порядку №553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб'єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об'єкт будівництва для проведення перевірки. При цьому законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов'язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб'єкта містобудування про її проведення.
Враховуючи доведеним факт отримання позивачем повідомлення про проведення перевірки і не прибуття позивача на об'єкт будівництва для участі в ній, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що проведення позапланової перевірки з 04.02.2022 року по 17.02.2022 року відповідачем без участі позивача є правомірним, а тому правомірним також є і складання акту перевірки та виданого на його підставі Припису.
Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на допущену в Акті перевірки та Приписі помилку при написанні адреси об'єкта будівництва, зазначивши з посиланням на практику Верховного Суду у справі 522/441/17 (постанова від 27.11.2019 року), що такі описки самі по собі не спростовують обставин справи та встановлених фактів, і необхідно відрізняти описки від внесення недостовірних даних.
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправною та скасування постанову відповідача №01-07/10 від 03.03.2022 року по справі про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що він складений у присутності позивача, але судом достовірно встановлено, що такий протокол складений у відсутність позивача, а оскільки про дату слухання справи зазначено у протоколі, то позивач не був також повідомлений і про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Колегія суддів погоджується з такою оцінкою суду першої інстанції, та зазначає, що оскільки відділ ДАБК відповідно до ст.244-6 КУпАП є органом, яким розглядаються справи про адміністративні правопорушення, зокрема передбачені ст.96 КУпАП, то ним повинні бути дотримані вимог КУпАП при притягненні особи до адміністративної відповідальності.
За загальним правилом відповідно до ст.254 КУпАП фіксація адміністративного правопорушення починається зі складення протоколу про його вчинення уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Зі змісту наведених норм слідує висновок, що протокол про адміністративне правопорушення повинен складатися у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Складання його без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливий в тому випадку, якщо така особа викликалась для його складання але не з'явилась.
Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів вважає, що незалучення відповідачем позивача до участі в складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не вручення позивачу копії цього протоколу та не повідомлення позивача про час та місце розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення є неправомірним та має наслідком суттєве порушення прав позивача, закріплених у ст.268 КУпАП.
Таке порушення не може вважатися суто формальними, а є достатніми для судового захисту прав позивача шляхом скасування спірної постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності №01-07/10 від 03.03.2022 року.
В апеляційній скарзі відповідач не спростовує наведених обставин, проте посилається на дотримання ним положень пункту 24 Порядку №552, яким визначений порядок надсилання суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку та/або електронного кабінету, матеріалів перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу).
Колегія відхиляє такі посилання, оскільки, по-перше - це не спростовує наведені вище порушення прав позивача у процедурі притягнення його до адміністративної відповідальності, а по-друге - положення цього пункту необхідно застосовувати у взаємозв'язку з положеннями всього Порядку №533, зокрема і з положеннями абз.3 п.22, яким визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до ч.3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов в частині визнання протиправною та скасувати спірної постанови відповідача №01-07/10 від 03.03.2022 року і правомірно прийняв рішення про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги відділу Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено та підписано 12 жовтня 2022 року
Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.